Duas percepções da justiça nas Américas: Prudencialismo e Legalismo

O autor agradece à FAPESP pelo auxílio JP concedido para realizar esta pesquisa.
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Anais Eletrônicos do VIII Encontro Internacional da ANPHLAC Vitória – 2008.

Resumo

A presente comunicação é o começo da pesquisa de um projeto aprovado pela FAPESP com o programa de auxílio a Jovem Pesquisador para ser realizado nos próximos quatro anos.

O objetivo da pesquisa é mostrar que a colonização da América, durante os séculos XV, XVI, XVII e meados do XVIII, esteve marcada por uma visão prudencialista ou probabilística do direito, muito diferente da visão legalista ou sistêmica da última metade do XVIII e XIX. Essa visão levou a uma prática judiciária de análise e solução dos conflitos de forma circunstanciada, caso a caso, baseada em outros princípios que não a lei, como os usos e costumes e a opinião dos doutores.

Se a hipótese for consistente, parece-me que seria conveniente, para os estudos realizados sobre a história da América entre os séculos XV e XVIII utilizar novas categorias de interpretação que nos permitam entender melhor os espaços de negociação, tensão e conflito nas Américas.

Introdução: o debate historiográfico

Há uma linha historiográfica sobre a colonização que tende a olhar para a mesma considerando-a principalmente como um processo bipolar, com um par de categorias claramente definidas: metrópole/colônia[1].

Parece-me que a recente obra de Laura de Mello e Souza, O sol e a sombra. Política e administração na América portuguesa do século XVIII, São Paulo, Companhia das Letras, 2006, traz, no seu Capítulo 1, uma análise detalhada das tendências historiográficas sobre a colonização, principalmente nas extensas páginas dedicadas à perspectiva de António Manuel Hespanha. Esta interpretação, parece-me dominante na historiografia brasileira, pelo menos a partir da obra de Fernando Novais, Portugal e Brasil na crise do antigo sistema colonial, Hucitec, São Paulo, 1979.

As categorias interpretativas dessa corrente podem ser identificadas como “Estado”, “poder absoluto” ou “poder centralizado”, “centralização” e “viver em colônia”. De maneira geral, a moldura institucional sobre a qual se realiza a interpretação desses historiadores poderia ser resumida da seguinte forma: um Estado forte, centralizado e institucionalizado, com uma legislação homogênea e coativa sobre todos os habitantes de um mesmo território e uma relação de centro/periferia com uma hierarquia rígida e centralizada.

Como a própria Laura de Mello e Souza já advertira no seu livro Desclassificados do ouro. A pobreza mineira no século XVIII, publicado em 1982[2], podemos encontrar dois grandes pensadores dentro da construção do que estou denominando de “visão sistêmica”: Raymundo Faoro, que via o Estado “como um sistema coeso e racional em que o rei –senhor de tudo, das atribuições e incumbências- a tudo provia; a administração portuguesa reduzia o funcionário colonial à dimensão de mera sombra”[3]. Dentro dessa perspectiva, a crítica de Faoro seria coerente quando afirmava que o Estado seria algo alheio, estranho, distante da sociedade, amputando todos os membros que resistissem ao domínio” [4].

O outro autor, de certa forma pai fundador dessa visão sistêmica, era Caio Prado Jr., quem sugeria a imagem de um sistema assentado na confusão, na irracionalidade e transposto para o Brasil devido à falta de imaginação que, nos administradores portugueses, aliou-se à incapacidade de criar algo novo para a colônia americana[5]. Também dentro dessa perspectiva seria coerente a crítica de Prado Jr. sobre o fato de não existir senão uma enorme quantidade de cartas de leis, alvarás, provisões, ordens para reger a vida da colônia, nunca se cogitando o entrosamento entre as partes, as leis sendo muitas vezes –como no caso das medidas fiscais- criadas ao sabor das circunstâncias[6].

Há uma outra tendência[7], dentro da qual se desenvolve este Projeto, que tende a olhar para o mesmo processo de colonização como algo realizado dentro de um molde institucional tão diferente daquele apontado pela oposição metrópole/colônia, que as interpretações que poderiam ser elaboradas sobre a colonização são ou bem opostas ou bem muito diferentes daquelas que podem ser elaboradas a partir da primeira tendência citada.

Esse molde institucional, que se estenderia dos séculos XV até meados do XVIII, poderia ser caracterizado como um Império que congregava diferentes reinos, províncias e cidades capitais com poderes políticos de maior ou menor hierarquia, com uma legislação diferente, aplicada diferentemente para cada um dos reinos, províncias e cidades, de maneira que se podia falar de um Império uno e heterogêneo.

A lógica que preside a visão sistêmica são as categorias de “racionalidade” e “irracionalidade”, “utilidade” e “inutilidade”, “obediência” e “resistência”. Não que essas categorias estejam erradas, apenas que, como aponta o historiador do Direito, Victor Tau Anzoátegui, essas categorias só poderiam ser aplicadas ao mundo colonial a partir de 1750, quando os Estados ibéricos passariam por uma reforma ilustrada e racionalista. Antes disso e, portanto, para o longo período colonial que vai dos séculos XV à metade do XVIII, a lei não era a lei tal como a entendemos hoje, uma lei cogente para todos dentro de um mesmo território, nem pretendia moldar racionalmente a realidade; o direito não era o direito tal como o entendemos hoje, um conjunto sistemático e coerente de normas subordinadas umas às outras, dentro de um marco constitucional, e o costume não era o costume tal como o entendemos hoje, uma praxe social ao arrepio da lei.

O meu projeto pretende analisar esses conceitos (lei, direito e costume) dentro de uma perspectiva prudencialista, que regia a vida política, jurídica e a administração da justiça desde o começo da colonização até meados do XVIII. Se a minha hipótese for comprovada, parece-me que poderia contribuir a dar uma resposta às indagações mais recentes que estão sendo realizadas nessa direção dentro da História da América.

Nesse sentido, Sílvia Hunold Lara e Joseli Maria Nunes Mendonça, no seu recente livro “Direitos e Justiças No Brasil”, referem-se ao crescente interesse, para a História social, dos aspectos referentes “à definição e aplicação das leis, à composição e funcionamento das instituições judiciárias, à atuação de profissionais da justiça (advogados, juízes) à definição de doutrinas” e –especificamente para o que diz respeito a este Projeto- explicam que “o direito, o justo, o legal e o legítimo (…) formam campos conflituosos, constitutivos das próprias relações sociais: campos minados pela luta política, cujos sentidos e significados dependem das ações dos próprios sujeitos históricos que os conformam”[8]. Da mesma forma, no seu livro O sol e a sombra, Laura de Mello e Souza comenta nas suas “Considerações Finais” que diante dos recentes estudos históricos há muitos questionamentos com relação às hipóteses mais tradicionais levantadas por Caio Prado Jr. e Fernando Novais, e conclui que ainda há “poucas respostas”.

A questão que o historiador deveria fazer-se para encontrar algumas respostas seria: se as categorias próprias da visão sistêmica não são aplicáveis ao mundo colonial antes de meados do XVIII, quais seriam as categorias que estariam na base da visão prudencialista? Essa é a questão que fundamenta a minha pesquisa e que, se correta, parece-me que se abririam novas perspectivas na pesquisa dos estudos de História da América. Concretamente, parece-me que essas categorias poderiam ser: fatos, costumes, circunstâncias, proporção, medida e heterogeneidade.

Pretendo mostrar neste trabalho como essas categorias podem ser extraídas a partir da leitura e análise de quatro documentos, três de juristas de renome e influência no Império espanhol no fim do século XV, no começo do XVI e em meados do XVII, e um da Companhia de Jesus, também de meados do XVII, e como essas categorias poderiam permitir-nos adentrar nos processos e na dinâmica do mundo colonial com uma outra perspectiva.

Nesse sentido, dentro do Império espanhol e durante os primeiros 250 anos, teríamos uma heterogeneidade de leis e direitos, configurando não apenas a impossibilidade da sistematização e coerência do estatuto jurídico, mas facilitando e defendendo, para a aplicação e realização efetiva do direito, uma praxe judiciária onde não haveria necessidade nem seria conveniente essa sistematização e coerência. Teríamos também uma heterogeneidade de fontes do direito, onde a lei seria apenas mais uma das diferentes fontes e nem sempre a mais importante[9]. Isto permitiria que o trabalho dos juízes fosse baseado sobre uma decisão caso a caso e, portanto, as mais das vezes de maneira heterogênea e não homogênea. Dessa forma, o labor dos juízes seria uma tarefa prudencial e não lógico-dedutiva, porque não se tratava de enquadrar os fatos numa tipologia legal prévia, mas de encontrar a solução justa, nem sempre a lei, que se adequasse àqueles fatos.

A partir dessas categorias, seria perfeitamente possível, como aponta António Manuel Hespanha em muitas das suas obras, derrogar na colônia o direito metropolitano em vista de uma mais perfeita realização da justiça, podendo desobedecer o regimento sempre que uma avaliação pontual do serviço real o justificasse. Por isso mesmo, não faria sentido criticar a Coroa pelo fato de editar leis “ao sabor das circunstâncias”, visto que precisamente essas, as circunstâncias, é que permitiam ao juiz estabelecer a justiça em cada caso concreto. Também não faria sentido algum estabelecer uma crítica de falta de ordem, sistematização e coerência, quando o ideal ilustrado de uma lei única para todos nem sequer se cogitava. Pensava-se sim em ordem, mas uma ordem dada pela proporcionalidade, e não pela lógica ou pela igualdade. Existiam muitas leis, sim, mas nem por isso caberia falar em irracionalidade ou contradição. Muito pelo contrário. As Câmaras municipais e os “Cabildos” foram agentes ativos na construção da sociedade colonial e, nesse sentido, foram criadores do direito, muitas das vezes não a partir da lei, mas por meio dos usos e costumes, que configuravam a prática cotidiana das relações sociais, jurídicas, econômicas e políticas das diferentes vilas e cidades.

Passo agora para a apresentação do texto Apologia pro paulistis (1684) e da obra de Paul Layman (1574-1635), um teólogo-jurista jesuíta, citado 17 vezes pelo autor da Apologia (o autor mais citado é o também jesuíta Francisco Suárez, apenas uma vez a mais, 18 vezes) e cuja obra já estava na sexta edição em 1677[10]. estava na sexta ediçs, 18 vezes) e cuja obra j ssos histues, circunst

A força dos costumes contra a lei

A Apologia pro Paulistis é um manuscrito de 24 folhas, conservado na Biblioteca Nacional, em Roma[11], que foi freqüentemente citado por diversos historiadores, particularmente da Companhia de Jesus. Seu conteúdo, no entanto, era apenas deduzido do seu título (não há transcrições ou estudos sobre o texto), que indica claramente seu conteúdo polêmico: “Apologia em favor dos paulistas, na qual se prova que os habitantes de São Paulo e cidades vizinhas, ainda que não desistam da invasão dos índios do Brasil, nem restituam a liberdade aos mesmos índios, são capazes, no entanto, de confissão sacramental e absolvição”. Trata-se de uma apologia e defesa dos paulistas, excomungados pelo breve papal de 1639, e que entraram nos dicionários europeus, já no século XVII, devido à sua fama de caçadores de índios.

A Apologia foi escrita em 1684. A data, escrita no verso do documento, está corroborada ademais por duas referências indiretas contidas no texto: uma alusão a João da Rocha Pita, “senador e síndico” de São Paulo, e os 45 anos transcorridos desde a promulgação de um diploma papal que não pode ser outro senão o breve Commisum nobis, de Urbano VIII, de 22 de abril de 1639, que ameaçava de excomunhão quem se opusesse à liberdade dos índios. Sua promulgação resultou em uma forte reação popular, no Rio de Janeiro e em São Paulo, que levou à expulsão dos jesuítas desta última capitania, para onde puderam voltar apenas no ano de 1653. O tema central da Apologia pro Paulistis concerne à discussão sobre a excomunhão e, logo, o impedimento de freqüentar os sacramentos, que havia atingido os habitantes da capitania de São Paulo após a promulgação do breve papal Commissum nobis, em 1640, e que ainda não havia sido levantada.

A análise deste documento foi realizada juntamente com Carlos Alberto de Moura Ribeiro Zeron e os seus resultados serão publicados em breve[12]. Neste comunicado, interessa-me mostrar um dos argumentos usados na Apologia.

[1] Essa afirmação não significa, evidentemente, que essas categorias não sejam relevantes para o estudo e análise da colonização, visto tratar-se de uma das suas principias dimensões. Quero significar com isso algo que, parece-me, segue na mesma linha do apontado por Laura de Mello e Souza: “combinar análises específicas e enquadramentos gerais, bem como problematizar e questionar modelos explicativos” (O sol e a sombra. Política e administração na América portuguesa do século XVIII, São Paulo, Companhia das Letras, 200, p. 75)

[2] MELLO E SOUZA, Laura de, Desclassificados do ouro. A pobreza mineira no século XVIII, Rio de Janeiro, Graal, 1982.

[3] Idem, p. 92.

[4]Ibidem.

[5] MELLO E SOUZA, Laura de, op. cit., p. 93-94.

[6] Ibidem.

[7] Nesse sentido, considero a obra de Victor Tau Anzoátegui, Casuísmo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, uma tese inserida dentro dessa tendência e que, de certa forma inspirou este meu projeto. Da mesma maneira, a obra de Paolo Prodi, Uma história da Justiça, São Paulo, Martins Fontes, 2005 e a obra de Sílvia Lara e Joseli Maria Nunes Mendonça, “Direitos e Justiças no Brasil”, Editora Unicamp, Campinas, 2006.

[8] Lara, Sílvia Hunold e Mendonça, Joseli Maria Nunes, “Direitos e Justiças no Brasil”, Editora Unicamp, Campinas, 2006, p. 11 e 13.

[9] Sobre o lugar que a lei ocupava, como fonte do direito, durante o período estudado neste Projeto, veja-se a obra de Paolo Prodi, Uma história da justiça, Martins Fontes, São Paulo, 2005.

[10] A obra, que tive oportunidade de consultar em latim, intitula-se Theologia Moralis in quinque libros partita, Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, Bambergae, 1677.

[11] Biblioteca Nazionale Centrale Vittorio Emanuele, Fondo Gesuitico, 1249, 3, ff. 44-55.

[12] O artigo intitula-se La fuerza de la costumbre, em la Capitanía de São Vicente, de acuerdo com la Apologia pro Paulistis (1684) e será publicado no livro Escrituras de la Modernidad. Los jesuítas entre cultura retórica y cultura científica, a ser editado pela Universidad Iberoamericana de México.