Probabilismo e Teologia moral na prática judiciária na América espanhola do século XVII

• O autor agradece à FAPESP pelo auxxílio concedido.
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Resumo

Este trabalho procurará mostrar a importância da Teologia moral e do probabilismo na atuação dos juízes na América espanhola durante o século XVII, a partir das Secções “Escribanía” e “Justicia” do Archivo General de Indias (AGI). A possibilidade de escolher uma, de entre várias opiniões prováveis, oferecia aos administradores da justiça uma hermenêutica e uma liberdade de interpretação que permitia relativizar  e adaptar as leis régias aos limites circunstanciados dos casos locais concretos.

Palavras-chaves

Probabilismo. Praxe judiciária. América espanhola.

Abstract

 This paper will demonstrate the importance and the influence of Catholic moral theology and probabilism, one of its most important lines of thought in the 17^th century, on the performance of judges in Spanish Colonial America, from “Escribanía” and “Justicia” Sections of the Archivo General de Indias (AGI).  The ability to choose one of several probable opinions gave the administrators of justice a hermeneutic and freedom of interpretation that allowed them to relativise and adapt the royal laws to the circumstances of the specific local cases.

 

Key words

Probabilism. Judicial practice. Spanish America.

 

Introducão

Este trabalho é o resultado de uma pesquisa que partiu da vontade de verificar se o hiato entre a norma legal e a experiência, tantas vezes apontado por historiadores e estudiosos do tema, até o ponto de tornar-se um lugar comum – a lei obedece-se, mas não se cumpre –, estava presente na atuação quotidiana dos juízes à hora de prolatarem as suas sentenças.

Uma dificuldade recorrentemente encontrada surge a partir do fato de que as sentenças dos juízes não precisavam ser fundamentadas nos próprios autos do processo. Por causa disso, torna-se difícil comprovar se a atuação dos juízes e, principalmente as suas decisões e sentenças, estavam motivadas ou não por essas disposições legais e por aqueles conceitos sobre a justiça e o justo que os tratadistas escreviam.

Procurei, portanto, verificar se a doutrina jurídica contida nos tratados e obras dos juristas do XVII eram efetivamente levados em conta pelos juízes quando exerciam as suas tarefas judiciais. Para isso, servi-me de um corpo de documentos pouco utilizados, os “autos dos juízos de residência”, por meio dos quais se fiscalizava a sua atuação ao término do seu mandato, normalmente de cinco anos. Essa documentação encontra-se no Archivo General de Indias (A.G.I.), na Secção “Escribanía” e “Justicia”. Foram consultados cerca de 40 processos, correspondentes ao século XVII.

           

O papel do juiz e a função de julgar nos Tratados jurídicos do século XVII

O ato de julgar, por meio do qual se dava – ou se deveria dar – a cada um o que era seu, era a função principal do Rei. À medida que as dimensões do Reino ampliavam-se, o Rei foi delegando nos seus funcionários esse munus, transmitindo de certa forma o nome – rex, regedores e corregedores – e a sacralidade da tarefa. De certa forma, como sentenciava, nos começos do XVII, o jurista Castillo de Bobadilla, os juízes, como imagem do Rei, eram também ministros de Deus para realizar a justiça (CASTILLO DE BOBADILLA, 1608, p. 349).

A maior parte dos Tratados jurídicos do XVII era unânime em destacar um termo que caracterizava a função de julgar: o “livre arbítrio” dos juízes. Entendia-se que a maior parte das vezes a tarefa do juiz consistia em descobrir o direito que vinha envolto não apenas nas leis e provisões, mas principalmente num enorme número de glosas, comentários, interpretações e opiniões dos doutores (GUZMÁN, 1980, p. 853),  de maneira que poderia afirmar-se que a característica principal dos juízes era muito mais o arbítrio do que a exata aplicação das leis, como se queixava o mesmo Bobadilla, quando se referia ao grave problema que enfrentava a justiça, porque “ nos dias de hoje é de doer e de lamentar o muito que se usa o arbítrio dos juízes contra ou fora das disposições das leis” (CASTILLO DE BOBADILLA, 1608, p. 495).  Portanto, como afirma Tau Anzoátegui, estava-se literalmente à mercê do arbítrio do juiz: “o arbítrio delegava no juiz ou no ministro a faculdade de decidir uma situação determinada de acordo com a apreciação que realizasse das circunstâncias, das coisas e das pessoas” (TAU ANZOÁTEGUI, 1992, p. 534).

Parece-me conveniente destacar, antes de continuar, que o termo “arbitrio” não continha o sentido semântico pejorativo que hoje contém. No Dicionário de Autoridades de 1726, significava “a faculdade e poder para agir livremente e sem dependência alguma, e o mesmo que ‘albedrío’. É tomado do latim arbitrium(…). Significa também deliberação, eleição, disposição e ato facultativo para resolver e agir. Lat:  arbitratus” (DICCIONARIO DE AUTORIDADES, 1726) . E o termo “albedrío” –continua o Dicionário- “significa também a sentença conforme à razão ou ao direito, que o Juiz árbitro dá no juízo que se passa diante dele. Lat: Arbitrium judicis”. Ou seja, entendia-se que, apesar das dificuldades e problemas que esse arbítrio e “albedrío” poderiam trazer para a administração da justiça, mesmo assim era o melhor meio para que se pudessem dar sentenças justas e adequadas às circunstâncias de cada um.

Era assim que se expressava o jurista Bermúdez de Pedraza, na sua Arte legal para el estudio de la jurisprudencia, quando no capítulo XIII do seu livro, ao tratar dos “primeiros rudimentos da Jurisprudência”, explicava que afirmar que fosse necessário o arbítrio do juiz não significava que o mesmo fosse “arbitrário”, porque se se cumprissem as condições que indicava na sua obra, o risco da “arbitrariedade” desapareceria. Essas condições, que deveriam estar presentes no ato de deliberação de todos os juízes, eram: praemitto: distinguir os termos equívocos e estabelecer relações; scindo: realizar divisões; summo: reduzir a um sumário; casus: relacionar um caso com a lei; perlego: ler e reler o texto várias vezes; do causas: buscar a razão de decidir; connoto: encontrar a alma da lei, inferindo a sua razão para os casos semelhantes e, por último, obiicio: colocar as leis contrárias (BERMÚDEZ DE PEDRAZA, 1612, p. 104-106).

Por outras palavras, no começo do século XVII, pensava-se que, para que o juiz pudesse julgar corretamente e desempenhar com justiça a sua função, deveria ter livre arbítrio porque somente dessa forma as suas sentenças seriam conforme à razão e ao direito.

Outra categoria diretamente relacionada com o livre arbítrio era o “caso”. A tarefa do juiz era, principalmente, a de descobrir e, por vezes, criar o direito adequado que se ajustasse ao caso concreto. Não se tratava de um jogo de palavras: entendia-se que o direito consistia no que era justo porque se ajustava ao caso. De certa forma, parece-me que não é nenhum exagero afirmar que o conhecimento do século XVII, em todas as esferas e âmbitos do saber, estava circunscrito especificamente ao valor dos casos (TAU ANZOÁTEGUI, 1992, p. 62).

Essa especificidade do concreto era ainda mais patente na América, onde o conselho de Pedraza convertia-se em prática habitual:

“se a utilidade ou a necessidade exigirem uma observância contrária à lei, deve ser assim, porque a lei serve ao tempo e ao lugar e o que num lugar parece útil, no outro é necessário que não se deva guardar, e os casos novos têm necessidade de uma nova decisão”  (BERMÚDEZ DE PEDRAZA, 1612, p. 19).

Podem servir como exemplo disso a opinião de Francisco Carrasco del Saz, Ouvidor da Real Audiência de Panamá e assessor dos Vice-reis do Peru, Conde de Monterrey (1604-1606) e Príncipe de Esquilache (1615-1616), na sua obra Interpretatio ad aliquas leges Recopilationis Regni Castellae, publicada em Sevilla, em 1620, onde defendia uma clara diferenciação de tratamento entre os indígenas de Lima e do Cuzco: estes últimos, por serem pobres, não precisariam pagar os dízimos, enquanto os de Lima, sim(CARRASCO DEL SAZ, 1620, p. 63); bem como a do franciscano Frei Miguel Agia, quem, desde 1600, fora nomeado Secretário do Comissário Geral da Ordem de São Francisco, em Lima, e a quem Don Luis de Velasco, Vice-rei, Governador e Capitão Geral do Peru, pedira um parecer sobre a aplicabilidade da Real Cédula de 24 de Novembro de 1601, que proibia as “servidumbres personales” no Peru. Depois de ter tecido amplas considerações, na sua obra  “Tratado que contiene tres pareceres graves en Derecho”, publicado em Lima, em 1604, sobre a necessidade de manter o trabalho indígena no Peru, mesmo com a proibição explícita da Real Cédula, Agia pontualizava que aquelas suas opinões aplicavam-se a todos os lugares, mas não se aplicavam nas minas de Huancavelica, que deveriam ser fechadas e o trabalho naquelas minas proibido (AYALA, 1946, p. 129).

O caso concreto, portanto, era o eixo sobre o qual girava todo o sistema jurídico e, muito especialmente, toda a função judicial, porque, como afirmava Bermúdez de Pedraza, “todo o direito consiste no fato, e qualquer pequena mudança no fato, muda também o direito”( BERMÚDEZ DE PEDRAZA, 1612, p.134).

O caso, e as concretas circunstâncias que o rodeavam, só poderia ser justamente avaliado se o juiz fosse um exímio jurisprudente. Era por isso que todos os Tratados dedicavam extensas considerações não só ao conjunto geral de virtudes, mas principalmente àquela que era considerada a mais necessária para o exercício da função judicial: a prudência. Uma prudência que Cerdán de Tallada, humanista e amigo de Juan Luis Vives, dividia em oito partes: memória, providência, razão, diligência, docilidade, experiência e sensatez (CERDÁN DE TALLADA,  1604, p. 34), especificando que essa experiência concreta fosse retirada “das coisas particulares nos casos semelhantes, considerando em todas as coisas o tempo, a ocasião e o lugar em que se encontrarem” (CERDÁN DE TALLADA, 1604, p, 34).

Talvez a percepção mais nítida da encruzilhada em que a prudência e o livre arbítrio dos juízes colocavam todo o sistema judicial poderíamos encontrá-la no Corregedor de Sória e Guadalajara, e Fiscal da Real Audiencia de Valladolid, Jerónimo Castillo de Bobadilla (1546-1605), quem, na sua obra publicada em 1608 com o título de Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, assemelhava o direito, por um lado, com a regra (no sentido de pradão ou parâmetro de medida e não de norma ou lei) da ilha de Lesbos que, por ser de material flexível, adaptava-se às irregularidades do terreno e, por outro lado, com a cera e, por isso, podia ser chamado de “direito de cera” (CASTILLO DE BOBADILLA, 1608, p. 386), e, dessa forma, por força das circunstâncias, os juízes deviam se utilizar de regras que se pudessem torcer e de sentenças que pudessem ser mais benignas. Mas, por outro lado, como salientei no começo, queixava-se de que nos tempos em que vivia, no fim do século XVI e começo do XVII, era lamentável que os juízes tivessem tão grande e tão largo arbítrio, porque acabavam por não obedecer nem seguir as leis (CASTILLO DE BOBADILLA, 1608, p. 495), ou, como também se queixava Cerdán da Tallada, havia tanta liberdade para seguir a opinião que cada um quisesse, que  “por ter o parecer solto e o voto solto e livre e sem limite e com dizer que aquilo é o seu parecer e voto, fortificando-o com algumas razões douradas, que por ser o direito tão largo e tão estendido há muito pouco que se possa fazer” (CERDÁN DE TALLADA, 1604, p. 226).

Para que essa adequação justa às circunstâncias de cada caso pudesse realizar-se em concreto, os juízes necessitavam exercer um verdadeiro trabalho de interpretação das leis. De certa forma, poder-se-ia dizer que a principal característica da função judicial consistia na interpretação, que era realizada não já por um jurista ou um juiz isolado, mas por uma comunidade de juristas, doutores, teólogos e moralistas que, sobre a base de textos de autoridade (romanos e canônicos), interpretavam as leis à busca do direito que seria justo para cada caso concreto (GROSSI, 2003, p. 27). Como já foi destacado por outros autores, tratava-se de um “direito de homens” muito mais do que de um “direito de leis”,

“porque concentrava a garantia na pessoa e não na decisão dos juízes: como, de uma ou outra forma, a justiça não é o resultado das decisões, mas, pelo contrário, depende das pessoas, não é preciso garantir a aplicação das ‘leis’, e, sim, o comportamento dos juízes” (GARRIGA, 2002, p. 792).

A justiça, principalmente na sua concretização final, a sentença dos juízes, portanto, não estava apoiada propriamente nas leis reais, mas na pessoa do magistrado, nas suas qualidades éticas e morais, nas suas virtudes. E, dado que os juízes não precisavam fundamentar as suas sentenças, todo o ordenamento tornava-se, essencialmente, incerto, inseguro e jurisprudencial, de maneira que “o juiz escolherá do direito vigente a norma adequada ou, numa situação de exceção, criará uma nova ajustada ao caso  que esteja sendo julgado” (MARTIRÉ, 2009, p. 77).

O fato de que não se exigisse dos juízes a motivação ou fundamentação das suas sentenças não significava, contudo, que os demandantes não tivessem nenhuma garantia de um juízo justo; a garantia encontrava-se precisamente no fato de que os juízes e os magistrados superiores seriam pessoas

“de um comportamento excepcional, característico de um homem puro, afastado das tentações, que tinha sido selecionado cuidadosamente pelos mais altos organismos da Monarquia, seus Conselhos e Câmaras” (MARTIRÉ, 2009, p. 78).

A Coroa esforçou-se por exigir legalmente, da parte dos juízes, toda uma série de obrigações, comportamentos, atitudes, virtudes, qualidades e locais e condições de moradia e residência, onde o público e o privado estavam intrinsecamente entrelaçados, de maneira que todo o processo judicial não era mais do que um itinerário ritualístico que acabava numa sentença, que só seria justa porque era emanação e “reflexo da justiça que se aninhava no juiz” (MARTIRÉ, 2009, p. 79), e não consequência de uma simples aplicação ou dedução lógico-formal da lei. Essa tradição jurídica tinha raízes nas ordenanças, de 1489, dos Reis Católicos e se mantiveram, tanto na Coroa de Castela, como na América: a garantia da justiça encontrava-se na própria pessoa, sagrada, do juiz, e não na decisão (MARTIRÉ, 2009, p. 79).

Esse convencimento obrigou à Coroa a adotar um pesado e burocrático conjunto de procedimentos de fiscalização e de controle, por meio das visitas e dos juízos de residência, por exemplo, e a exigir, continuadamente, tal como simultaneamente o faziam os teólogos, uma conduta exemplar da parte dos juízes e magistrados, tanto no âmbito público quanto no privado.