La Teología moral y el Probabilismo jurídico en la América española de la temprana Modernidad

Advertência: Este artigo foi publicado em

Sebastián Terráneo – Osvaldo Moutin (Coordinadores)
“III Jornadas de Estudio del Derecho Canónico Indiano”, Ediciones de las Tres Lagunas, Junín, 2017.

LA TEOLOGÍA MORAL Y EL PROBABILISMO JURÍDICO EN LA AMÉRICA ESPAÑOLA DE LA TEMPRANA MODERNIDAD

Rafael Ruiz

Profesor Adjunto de Historia de América de la Universidad

Federal de São Paulo (UNIFESP)

SUMARIO: I. Colocación del problema. II. El probabilismo versátil de Busembaum. III. La inevitabilidad de la opinión probable. IV. Las posiciones jurídico-morales de Busembaum. V. Diego de Avendaño y el Probabilismo en la práctica judicial. VI. Consideraciones finales.

Colocación del problema

Uno de los principales debates a lo largo de todo el siglo XVII se desarrolló en torno al Probabilismo. Hay un relativo consenso entre los historiadores de que ese debate provocó fuertes enfrentamientos entre las diferentes órdenes religiosas, entre los miembros de cada orden, entre las orientaciones morales de la Iglesia y las políticas del Estado, y, ya en el siglo XVIII, se fue cristalizando una opinión común, tanto en los ámbitos eclesiásticos como en los de la Corte, de que el Probabilismo había provocado una fuerte relajación en la sociedad, no sólo del punto de vista moral, sino también del político.

No deja de ser ilustrativo que la obra del dominico italiano Daniel Concina, Theologia Christiana Dogmático-Moral, compendiada en dos tomos, conocido por sus ataques contra el Probabilismo de la Compañía de Jesús, fuera publicada traducida en España en 1773, el mismo año en que se suprimió la Compañía por el Papa Clemente XIV.

Daniel Concina nació en la región del Friuli, en Italia, en 1687. Estudió en el Colegio jesuita de Görz en Austria. Postriormente ingresó en la orden de los dominicos, donde cursó estudios teológicos por ocho años y obtuvo las cátedras de filosofía y teología en el convento de Forli, al norte de Italia. Fue conocido como uno de los más fuertes críticos del “laxismo” provocado por el Probabilismo y publicó en Venecia en 1743 su Storia del probabilismo e rigorismo, y algunos años después, entre 1749 y 1751, su tratado moral Ad theologiam christianam dogmatico-moralem apparatus, que sirvió como un modelo para expurgar de “errores” las obras de muchos teólogos moralistas[1]. En la introducción, su traductor se quejaba de que, hasta aquel momento, la mayor parte de los teólogos y juristas eran partidarios de la interpretación probabilística de la ley, cosa que, en su opinión, era responsable por el estado de deterioro, decadencia y corrupción no sólo por parte de las personas singulares, sino también de los Estados, a tal punto que se podía afirmar que “se acabaron los siglos de oro y les sucedieron los de barro y corrupción”[2] . Todo eso gracias a la difusión del Probabilismo, en gran parte, por los jesuitas.

Por eso cabe preguntarnos: ¿qué es lo que pretendía el Probabilismo? De forma resumida, y para lo que interesa en esta comunicación, el Probabilismo, dentro del ámbito jurídico, podría ser resumido de la siguiente forma:

– la prudencia, que era la virtud por excelencia de los jueces, se ejercería adecuadamente cuando las sentencias siguiesen la opinión probable;

– la opinión probable daba la suficiente seguridad moral y jurídica para que el juez sentenciase de forma justa de acuerdo con las circunstancias y las personas de cada caso concreto;

– en un universo de opiniones diferentes, tanto de derecho como de hecho, siendo todas las opiniones más o menos probables, el juez podía seguir cualquiera de ellas.

Este ámbito de probabilidades daba a los jueces, como me parece fácil de notar, un margen de flexibilización, relativización y negociación a la hora de emitir la sentencia. Todo esto es algo ya sabido cuando estamos hablando de un régimen de ius commune, pero el foco de esta comunicación se centra en la idea de que, en ese régimen, la conciencia del juez, a la hora de elaborar y dar su sentencia, tenía un papel decisivo y que era en esa hora que la Teología moral jugaba también un papel de extrema importancia. O, diciéndolo de otra forma, la conciencia del juez era un elemento central a la hora de deliberar para llegar a la sentencia y, por eso, el hecho de que un juez siguiese una doctrina probabilista o más probabilista o tuciorista determinaba de cierta forma su posición final frente al litigio, pendiendo para una mayor clemencia y flexibilidad o para un mayor rigorismo.

No era lo mismo estar en un lado que en otro, ser más o menos probabilista, y me parece que ése fue uno de los principales motivos porque, pasado un siglo de expansión y penetración del probabilismo no sólo en las instituciones sino también en la vida diaria de la sociedad, se empezase sistemáticamente a establecer una crítica tan fuerte. De cualquier forma, me parece que si quisiéramos calificar con una única palabra la matriz cultural de América, aunque eso sería tema de otra investigación, sería la de América probabilista.

Procuraré en esta presentación analizar algunos puntos y opiniones de uno de los más reconocidos moralistas del siglo XVII, el jesuita Hermann Busembaum, cuya obra Medulla Theologiae Moralis facili ac perspicua methodo resolvens casus conscientiae ex variis probatisque authoribus concinnata. Editio nona ab Auctore recognita e a mendis repurgata. Monasterii Westphaliae, Typis Bernhardi Raesfeldi, 1659, fue editada numerosas veces y traducida a muchos idiomas, juntamente con la de uno de sus críticos, Ángelo Franzoja, Theologia Morum ab Herm. Busembaum, S.J., primum tradita, Bononiae, 1760, Procurante Simone Occhio, Veneto Bibliopola (por lo tanto, cien años después) y, después, traer algunas opiniones del jesuita probabilista Diego de Avendaño, de la mitad del siglo XVII, en su obra Thesaurus indicus, para que podamos ver el papel intermediario que estos autores (teólogos juristas) tenían entre la teoría moral y la práctica judicial.

El probabilismo versátil de Busembaum

Aunque no sea el objeto de esta comunicación, sería un estudio interesante acompañar cómo la opinión de los teólogos moralistas católicos sobre Busembaum fue cambiando en el transcurso de menos de 30 años.

Por un lado, Ángelo Franzoja, profesor y doctor de Teología de la Universidad de Bolonia, publicó en 1760 una obra donde criticaba acerbamente Busembaum, porque, como él mismo decía en su prólogo al lector,

la obra de Busembaum, de forma fácil y asequible, es leída y divulgada por su gran variedad y multitud de opiniones (…) de tal manera que, con Busembaum, último epílogo de los opinadores versátiles, impugno no sólo el mismo método versátil de opinar, sino también sus opiniones corruptas[3] .

Por otro lado, San Alfonso María de Ligorio, que, entre otras cosas, tuvo el acierto de encontrar una vía media (su equiprobabilismo o probabilismo moderado) que solucionase dentro de la Iglesia católica todo el problema que el Probabilismo había levantado, escribió su Teología Moral a partir de unas Adnotationes que el mismo Ligorio hizo en sus clases a la obra de Busembaum. La primera edición es de 1748. A partir de la segunda edición, 1753, de la obra de Ligorio, sus comentarios y anotaciones a Busembaum toman forma propia y se convierten en la edición típica de su Teología Moral[4]. Como el mismo santo explicaba, había elegido la obra de Busembaum porque era metodológicamente bien estructurada, sistemática, concisa y clara, con una orientación doctrinal buena, en términos generales[5].

De hecho, la Medulla de Busembaum podría ser considerada una de las obras de Teología moral de mayor impacto en los siglos XVII y XVIII. Su autor nació en Westfalia, en 1600, entrando en la Compañía de Jesús en 1619, donde enseñó humanidades, filosofía y teología dogmática y moral. Fue Rector de los colegios de Münster y Hildesheim. Su obra tuvo, ya en vida del autor, 10 ediciones, y, entre 1670 y 1770, fueron más de 150 ediciones en diferentes países. En Francia y en Portugal, la Medulla fue prohibida y quemada en la segunda mitad del XVIII. Sin embargo, antes de todo eso, fue San Alfonso el gran editor y divulgador de Busembaum, utilizando, para la 1ª edición de su obra, la edición de la Medulla de 1737, en Padua[6].

¿Qué defendía y qué representaba la obra de Busembaum? Cuando Franzoja escribía, algunas sentencias y opiniones probabilistas habían sido condenadas por los Papas Alejandro VII e Inocencio XI, pero no, como algunos querían, el mismo sistema del probabilismo. Lo que parece que molestaba a Franzoja (lo utilizo aquí como representante de una de las corrientes opuestas a los defensores de la opinión probable) era que los “versátiles” nunca daban su propia opinión en materia moral, dejando que cada uno sacara sus consecuencias personales a partir de la presentación y explicación del peso de las diferentes opiniones contrarias que había sobre cada tema concreto[7]. Me parece que esto representaba, antes de más nada, un cambio en la teoría del conocimiento y, por consecuencia, en el ámbito de la moral. Los primeros jesuitas no pensaban de esa manera.

Robert Aleksander Maryks, en una obra relativamente reciente, de 2008[8], estudia el cambio de opinión que significó, dentro de la Compañía de Jesús, el estudio de las artes liberales y, más concretamente, las obras de Cícero. Los primeros jesuitas, alentados por su Fundador, seguían una pauta que, ahora, comparándola con el posterior probabilismo que muchos jesuitas acabaron siguiendo, podría ser denominada de tuciorista. El Directorio para Confesores de Polanco, secretario y biógrafo de Loyola, fue editado en Roma y Lovaina en 1554, 14 años después de la fundación de la Compañía[9].

San Ignacio quería que cada confesor jesuita tuviera un ejemplar o copia del Directorio que, en la opinión de Maryks, “representa el tuciorismo medieval en claro contraste con el moderno probabilismo adoptados por los jesuitas a finales del siglo XVI”[10]. Por un lado, se indicaba al confesor que, en caso de duda, se inclinase por la opinión más segura o, si no era conveniente, que buscase el consejo de otro o, en último caso, difiriese la absolución. Por otro, con relación a lo que debería ser la prudencia del confesor, el Directorio indicaba que

si era el caso, en que destacados doctores pensasen diferentemente, concretamente si unos consideraban que algo era pecado mortal y otros, no, y el penitente siguiese la opinión más peligrosa de uno de ellos, el confesor debería advertirlo a seguir la vía más segura (tutior via) y asustarlo con relación al peligro de no seguirla[11].

Éstas y otras soluciones y opiniones tucioristas irán siendo dejadas de lado en pocos años. Según el atento estudio de Maryks, el momento de transición “llegó con la adopción de la fórmula probabilista del dominico Medina a través de los pensadores jesuitas Gabriel Vázquez (1551-1604) y Francisco Suárez (1548-1617) en sus clases de Prima Secundae de la Summa de Santo Tomás de Aquino, donde enseñaban respectivamente en los colegios de Alcalá (1579-84) y de Roma (1581-85).

Tratábase, a mi modo de ver, de no sólo defender la libertad de conciencia de cada persona, sino de reivindicar su autonomía, aunque como se sabe hay historiadores, Maravall, por poner un ejemplo, que consideran que toda la cuestión de moral, casos de conciencia y debate sobre las diferentes vías morales eran una forma, más o menos explícita por parte de los representantes de la Iglesia, de controlar las conciencias. Uno de los puntos que defiendo es precisamente lo contrario: el probabilismo fue una corriente de pensamiento que defendía la autonomía de la conciencia del individuo y ofrecía pautas para que cada persona se auto-determinase moralmente.

Busembaum opinaba claramente, y era ése uno de los principales motivos por los que Franzoja lo consideraba peligroso, que si el confesor tenía una opinión diferente y más segura que la del penitente, tenía que aceptarla y absolverlo[12]. No me parece que esa argumentación tenga como finalidad controlar o encuadrar la conciencia personal de los penitentes, sino al contrario, como indica Maryks en una de sus conclusiones:

El confesor probabilista tenía menos poder y, más aún, menos probabilidad de manipular al penitente. Irónicamente, si el Probabilismo era de hecho practicado por los confesores jesuitas con Reyes y Príncipes, no tendrían cómo manipular sus conciencias. Al contrario, la solución probabilista para las relaciones entre la ley y la conciencia, tal como articulada especialmente por Suárez, daba a los penitentes elementos para ser menos submisos a sus reglas[13].

Las opiniones de Busembaum, recogiendo lo que podríamos llamar de tradición probabilista, no se coadunaban con un estilo, ni dentro de la Iglesia, ni en el ámbito de la Corona, rigorista, dogmático o absolutista, sino que, al contrario, defendía la libertad personal de conciencia, como único ámbito por medio del cual cualquier persona podía ver lo que era justo e injusto, honesto o deshonesto, bueno o malo[14]. Era por eso que, para sus opositores, el mejor lugar para los versátiles probabilistas era el infierno[15].

La inevitabilidad de la opinión probable

Me parece que todo este tema fue incialmente una cuestión más de teoría del conocimiento que de doctrina moral. Se trataba del paso de una certeza medieval, que escogía moralmente lo más seguro, para una incerteza moderna, que optaba por lo probable.

Pero ¿qué era lo que Medina quiso decir? Hay un cierto consenso historiográfico que le atribuye la paternidad de las posiciones probabilistas. Era un dominico que enseñaba en Salamanca, donde publicó su comentario a la Prima Secundae de Tomás de Aquino en 1577. “Me parece -decía- que, si una opinión es probable, es lícito seguirla, aunque la opinión contraria sea más probable”[16]. En la opinión de Markys, con la que concuerdo, Medina seguía la tradición peripatética clásica que entendía por opinión probable aquella que era aprobable (“approvable”), o sea “apoyada por los sábios y confirmada por muy buenos argumentos”[17], o, como continuaba explicando Medina, de acuerdo con Maryks, era aquella que no sólo era aprobable (podríamos traducir como plausible) sino que estaba apoyada en motivos o razones correctos, porque una opinión contraria a la razón no era una opinión probable, sino sencillamente un error[18].

No se trataba, por lo tanto, como después muchos de sus críticos, entre ellos principalmente los jansenistas, argüirían de que el probabilismo defendiera que cualquier opinión era válida, sino que, dentro del mundo de la realidad y del conocimiento posible de las cosas, la mente humana encontraba un terreno donde a lo más que se podía llegar era a tener un determinado tipo de certeza o, si se quiere, de incerteza. Un lugar donde imperaba no la verdad y la certeza, sino lo probable e incierto, no porque así fuera mejor o más cómodo -como, por ejemplo, resaltaban los rigoristas-, sino porque así era la naturaleza de las cosas Se trataba de un importante paso en la transición de la

ética medieval a la mentalidad moderna, caracterizada por un alto grado de subjetividad, responsabilidad e interioridad. Ese enfoque liberal mitigó el rigorismo tuciorista medieval: ahora, nadie era obligado a escoger siempre la solución mejor y más perfecta[19].

Las posiciones jurídico-morales de Busembaum

Para Busembaum, la conciencia personal recta es la regla próxima de la voluntad, derivada de la ley divina y eterna, por medio de la cual cada persona es capaz de juzgar, aquí y ahora, lo que se debe hacer u omitir, así como lo que es bueno o malo[20]. Eso no significa que siempre pueda acertar. En algunos, y a veces en muchos casos, la persona podía equivocarse, pero si había rectitud interior –inculpabiliter, dirá el teólogo- también esa conciencia, inculpablemente errónea, debería ser seguida.

Para los críticos, como Franzoja, esa tomada de posición ya significaba una laxitud y una flexibilidad tal que no podía ser permitida, porque llevaría a situaciones incompatibles con lo bueno, lo cierto y lo justo. Una ignorancia invencible, como defendían Busembaum y, en general, todos los probabilistas, no era más que, para sus críticos, “una falsa y equivocada razón, y, por lo tanto, todo lo que se haga a partir de ella, no puede ser ni recto ni bueno”[21].

Para Busembaum, cuando alguien, incluso el juez, estuviese en duda sobre cuál decisión seguir o qué resolución tomar, no sólo de forma teórica, mas principalmente en su sentido práctico y concreto, aquí y ahora, en este momento y en estas circunstancias, debería salir de la duda “siguiendo motivos razonables, como serían: 1. seguir la razón probable, 2. ver y seguir el ejemplo de los hombres buenos y 3. seguir la autoridad de los hombres doctos y píos[22].

Lo que para sus críticos rigoristas aparecía cómo algo peligroso, para el mundo procesual y probatorio parecía como algo bastante razonable. Asi, por ejemplo, mientras Franzoja, en su crítica, descalificaba la idea de seguir la “razón probable”, tratándola como “argumentacioncillas”[23], y, más aún, criticaba la idea de seguir el ejemplo o autoridad de los hombres doctos y píos, porque a cualquiera se le podría ocurrir que alguien pueda ser honesto y sabio, cuando, de hecho, “se encuentran sujetos a errores y deseos torpes”[24], un jurista como Menochio entendía que, tratándose de pruebas semi-plenas, “la presunción nacía a veces de lo probable”[25].

La presunción, en concreto, utiliza una forma particular de argumentación: se parte de un hecho supuestamete conocido para llegar a uno desconocido. Es una argumentación que se mueve en el terreno de lo dudoso, de lo verosímil, del sentido común o de, como se dice, aquello que normalmente sucede. Y, en ese sentido, como afirma Rosoni, corresponde a una cierta opinión que se forma en lo interior del juez a partir de argumentos, conjecturas o indicios[26]. O sea, en su conciencia.

Pero es quizás al hablar sobre la certeza que el juez podría tener a la hora de dar la sentencia cuando Busembaum amplía mucho más los límites de probabilidad. Para él, el juez, al juzgar, podría seguir la opinión menos probable[27]. Eso implicaba que, dentro de los distintos niveles de certeza que podría ser alcanzada, el juez pudiera aceptar una opinión que fuera considerada como tan sólo razonable o poco razonable. Para Busembaum, al contrario de sus críticos, la persona tenía derecho de seguir una sentencia probable y no podía ser prohibido de seguirla[28]. Como es fácil de ver, esa opinión moral dejaba un margen muy extenso para el arbitrio judicial.

Los críticos, como Franzoja un siglo después, ya tendrían experiencia de adónde podía conducir esa conducta, pero al conceder que se siguiera incluso la opinión menos probable, se partía, como lo hacía el jurista Menochio[29], de la base de que el juez debería ser un hombre bueno, que era aquel cuya voluntad era buena, y lo era precisamente porque la voluntad no era ni caprichosa ni irracional, sino todo lo contrario[30]. Una opinión menos probable no era una opinión caprichosa, ni dolosa, y mucho menos irracional. Continuaba siendo algo razonable y verosímil y que, como Menochio explicaba, cuando el juez usaba la expresión “quiero” (volo) no se estaba refiriendo a cualquier tipo de querer sino a aquella voluntad que estaba inserida en el derecho y la razón[31]. Para Franzoja, como digo un siglo después, todo esto no pasaba de argumentos tenues, poco sólidos y sin fundamento[32].

Diego de Avendaño e o Probabilismo en la práctica judicial

Para tener una idea de los efectos prácticos del Probabilismo, principalmente en la esfera judicial, en la actuación de los jueces, puede ser interesante consultar la obra del jesuíta Diego de Avendaño (1592-1688), teólogo, jurista y filósofo hispano-peruano, considerado como uno de los principales representantes del pensamiento probabilista ibero-americano.

Un siglo después de la publicación de su Thesaurus indicus se encontraron 82 ejemplares de su obra en los colegios jesuitas de las ciudades de Lima, Arequipa, Trujillo, Ica, Huamanga, Huancavelica, Potosi, La Paz y Cochabamba, situándolo, por lo tanto, entre los autores encontrados con más frecuencia en esas bibliotecas entre Platón, Aristóteles, Tomás de Aquino, San Agustín y Suárez[33]. Avendaño tenía un profundo conocimiento de las circunstancias locales, fruto de su posición en la ciudad de Lima en el siglo XVII. Había sido discípulo del gran jurista Solórzano Pereira y fue rector del colegio San Pablo, de Lima, y Presidente de la Real Audiencia de Lima.

Thesaurus indicus fue publicada en Amberes, en latín, en 1668 y recientemente ha sido traducida al castellano y publicada en seis volúmenes. Su contenido permite una visión panorámica de gran parte de la sociedad peruana, por no decir de toda, y de su dinámica social, económica, de la administración de justicia, al tratar de la función y figura de los corregidores, jueces, Cabildos, encomenderos, mineros, mercaderes…[34]. Basta con saber uno de sus títulos para entender mejor cuál es su punto de vista: Oidores y Oficiales de la hacienda (De los oidores régios, o senadores de las cancillerias de Indias y de las obligaciones que pesan sobre sus conciencias e Sobre los oficiales reales para la administración del patrimônio real em Indias, y sus obligaciones em el fuero de la consciencia).

Uno de los puntos que más llama la atención en su obra es la insistencia y preocupación del autor con todo aquello que tiene relación con la moralidad y la conciencia del juez. En ese sentido, iba mucho más allá de la exigencia que hoy denominaríamos de “orden pública” (no haber nacido en la jurisdicción de la Audiencia, no casar con mujeres de su jurisdicción, ni con familiares de sus compañeros de audiencia, no conferir oficios a sus parientes, etc), sino que exigía que fueran a Misa, que confesasen regularmente, que fueran virtuosos, y otros requisitos que hoy llamaríamos de “orden privada”.

No es de extrañar porque, como se sabe, desde el código de las Siete Partidas hasta por lo menos la mitad del siglo XVIII, se pensaba que el juez, para dar sentencias justas, debería ser principalmente un buen hombre. Sólo si fuese un hombre virtuoso podría ser prudente y sentenciar justamente, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

La técnica argumentativa de Avendaño era siempre más o menos la misma a lo largo de toda la obra. Primero enunciaba lo que estaba previsto en ley para, a seguir, dar las opiniones que confirmaban actuar conforme a la ley y, después, las opiniones que hacían probable que se pudiese tener una conducta diferente.

Tan sólo para dar una idea, coloco aquí ese tipo de argumentación por medio de citas y opiniones, para dejar más claro cómo era el método probabilista:

Puede objetarse además que tal opinion opuesta es probable, cosa que sostiene com otros el P. Molina, supra § Contrariam sententiam; y el P. Sánchez aduce en su favor varios autores en la citada Disp. 25, afirmando que es probabilísima. Pero esto no es objeción; pues, según el mismo P. Molina, la opinión opuesta es más común, tal como dijimos; y, según el P. Sanchez, más probable, defendiéndola innumerables autores; luego quien actúa de acuerdo con ella cuida suficientemente su conciencia, como para que no debamos condenarlo como reo de pecado mortal[35].

Uno de los casos más delicados en Indias era el de los regalos a los jueces. Como se sabe las leyes eran bastante rígidas y claras. Como el mismo Avendaño decía “la recepción de regalos está condenada con duras palabras por las leyes divinas y humanas”[36], pero la perspectiva probabilista abría brechas en medio de esa dureza.

Busenbaum había indicado en general que en el caso de los regalos a los jueces había que establecer algunas distinciones porque no se podía pensar que siempre fuera delito, ya que si un juez recibía regalos de una de las partes, a veces cometería pecado, otras no. E indicaba que esas veces sería cuando hubiera escándalo o peligro de prejudicar a la otra parte[37].

Avendaño, por su parte, ya entraba en el terreno práctico y, así, después de haber advertido que los regalos estaban completamente prohibidos, hacía consideraciones y levantaba dudas sobre las diferentes circunstancias en que todo esto podría ocurrir. Y, así, por ejemplo, si eran “comestibles y bebidas de bajo precio” no habría ningún pecado, “cuando no se reciben con alguna intención torpe”[38]. Tampoco cuando los jueces fuesen de viaje y, siendo hospedados, fueren agasajados de alguna manera, porque llevarían muy a mal su rechazo”[39].

Por otro lado, había autores que opinaban que podrían aceptarse regalos a título de amistad y, en ese caso, serían lícitos hacerlos y recibirlos, porque si se trataba de una amistad verdadera no habría peligro de soborno, ya que “mientras dure ésta, no se pedirá nada injusto al amigo; con lo que tampoco se tomará a mal si éste se niega, quien además podrá convencerle de lo injusto del pedido”[40]. Y, ya que la amistad y el afecto permitirían ultrapasar la ley y hacer posibles los regalos, mucho más aún si los regalos al juez fueren hechos por los religiosos, porque, como se sabe -decía Avendaño, no se puede “sospechar como en otros alguna siniestra intención que les mueva a la dádiva, con lo que el motivo de la norma cesa”[41].

Lo que me parece digno de nota aquí es cómo el foco de toda la cuestión está centrado en la intención del agente y no en el acto realizado. A partir del momento en que no hay aún una clara distinción entre pecado y crimen, el probabilismo pone el acento en la conciencia individual y en su relación con Dios y, por lo tanto, en el fuero interno. De esa forma, cualquier ley general siempre podrá ser vista en el caso y las circunstancias concretas, llevando en cuenta la recta intención, o no, de las personas implicadas en cada caso, y, por lo tanto, abriendo siempre la posibilidad de actuar de otra forma que no la prevista en ley.

Paradójicamente, a partir del momento en que Avendaño objetiva textualmente las diferentes posibilidades de acuerdo con las diferentes circunstancias, me parece que se va perdiendo la referencia a la interioridad y se va imponiendo como criterio la conducta objetiva. O sea, la fijación en texto de las conductas posibles acabará por reducir la discusión a un “¿se puede hacer esto o no?” “si soy amigo, puedo; si no, no”, cuando la verdadera cuestión sería que un amigo nunca pediría para hacer un fraude o aceptar un soborno.

Otro tema delicado era todo lo relacionado con los impuestos en las minas. La ley general era conocida: las minas pertenecían al Rey, pues, por su naturaleza estaban destinadas al servicio común y no al privado[42]. Los Reyes las entregaban a los particulares, reservándose el quinto y, en algunos casos, el diezmo.

A partir de ese principio general, Avendaño iba introduciendo la opinión de varios doctores que “abogaban que era probable”[43] que no fuese obligatorio el pago de los impuestos. Dos argumentos utilizados me parecen interesantes: contra la opinión de que deberían pagar porque esa era una condición por la que se les permitió ir a las Indias, Avendaño indicaba que “tal condición no va de acuerdo al derecho natural”[44]. Y contra los que pensaban que la ley era clara y debía cumplirse, levantaba la opinión, apoyado en Solórzano Pereira, de que “No siendo las circunstancias las mismas, no debe observarse el rigor de las contribuciones: lo pide la equidad, la razón lo pone de manifiesto y lo confirma también la autoridad de los autores” [45]. Y explicaba que aquella ley fue dada para aquellos primeros tiempos, en que “la extracción de los metales era menos costosa, debido a su mejor calidad y abundancia de indios, y a la adquisición a menor precio de los utensilios”[46]. O sea, los Oidores deberían estar atentos a las circunstancias de aquel momento histórico, en que la extracción del metal era mucho más costosa y, teniendo en cuenta el principio de la equidad y las diferentes opiniones de los doctores, decidir sin observar el rigor de la ley.

Quisiera ahora referirme a un último caso, el de los recursos de fuerza, donde podía darse conflicto de jurisdicción. El recurso se interponía ante el tribunal secular reclamando la protección real contra agravios presumiblemente inferidos por el tribunal eclesiástico

El tema era delicado porque la Rota Romana consideraba que esos recursos, por parte de eclesiásticos, eran ilícitos y nunca fueron considerados sustentables en tribunales seculares. De los varios argumentos probables esgrimidos por Avendaño para no cumplir las normas de la Rota, quiero indicar tres. El primero era que la práctica de aceptar los recursos

está confirmada con la sabiduría, probidad, escrupulosidad y autoridad de muchos eminentes, a saber de aquellos que oyen confesiones de reyes, príncipes, consejeros y jueces que así actúan. Si estos obraran con mala conciencia, aquellos estarían convencidos de que no podrían darles el favor de la absolución. Luego piensan que la opinión que los primeros siguen es en algún modo probable, y aunque la probabilidad sea poca, puesto que saben que los pontífices han manifestado su opinión sobre la materia, consta que está confirmada por uso y costumbre antiquísima[47].

El argumento probable difícilmente podría ser contestado, al apoyarse no sólo en la conciencia sino en el mismo sacramento de la confesión. El hecho de que se diera la absolución era una prueba probable de que quien aceptaba el recurso de fuerza no lo hacía con mala conciencia.

El segundo argumento se basaba en que, aunque de hecho los Pontífices y la Rota se hubiesen manifestado en contrario,

no puede dudarse de que los pontífices conocen y toleran esta costumbre de que hablamos, y aunque positivamente la reprueban, puede haber algún argumento y conjetura en pro de algún tipo de aprobación, de entre ellos los que presenta el P. Fragoso en el Tomo 2, p. 206, § Contra vero[48].

Me parece que queda claro que no podría haber una probabilidad tan poco probable como ésta (puede haber algún argumento…) y, aún así, se entiende que es una probabilidad suficiente para seguir una conducta diferente de la norma.

Y el último era que cuando se seguía un daño irreparable o difícilmente reparable, se podía hacer el uso del recurso sin ningún temor. Y se prueba, dice Avendaño, “porque esto es al menos probable”[49]. Y para explicarlo, argumentaba que si era irreparable era porque no se podía esperar remedio del magistrado eclesiástico, porque “si cupiera esperarlo, ya no sería irreparable”[50].

Como me parece que puede verse, no era muy difícil encontrar un argumento mínimamente probable para que pudiera ser usado dentro del probabilismo. Aún así, no me parece que la cuestión estuviera en permitir que los jueces sentenciasen conforme quisiesen o tuviesen gana, sino que lo que estaba en cuestión era no sólo que las leyes no eran la única fuente que establecía el derecho y que normalmente siempre sería necesario interpretarlas de acuerdo con el caso concreto, sino que, en último término, era la conciencia del juez quien decidía y que, en ese caso, el fuero resolutivo era el de la confesión. Era ahí donde entraba el Probabilismo como una fuerza argumentativa y configuradora del derecho.

Consideraciones finales

El Probabilismo, en su origen, no fue ni relativista, ni laxista. No se trataba de que cada uno hiciera lo que bien entendiese, como más tarde dirían muchos de sus críticos, sino que defendía que en la mayor parte de las cosas y situaciones de la vida ordinaria, el nivel de certeza al que cualquier persona podría llegar era al de lo razonable.

Fue una corriente dentro de la Teología moral católica que ofrecía una serie de argumentos y opiniones para que cada persona pudiese, en conciencia, decidir libremente cómo actuar moralmente, aprendiendo a convivir con lo probable, lo incierto e inseguro.

La Medulla de Busembaum supo centrar su análisis en el sujeto y en su interioridad, aportando un elaborado estudio que permitía a cualquier persona enfrentarse por sí misma a los dilemas morales y deliberar en conciencia.

Las opiniones y argumentos que Busembaum daba para personas en determinados cargos y estados, como el caso de los jueces, fueron innovadores y originales, capaces de provocar cambios y alteraciones en los procesos judiciales.

A partir de los tratados de teología moral como la Medulla otros autores, considerados como teólogo-juristas, como Avendaño, tendrían la función de intermediar la teoría moral con la práctica judicial, poniéndola al servicio de jueces, alcaldes, oidores y demás administradores de justicia. En esa tarea de puente, la doctrina del Thesaurus Indicus es un ejemplo interesante de cómo una doctrina moral puede tener múltiples aplicaciones y diferentes interpretaciones delante de las circunstancias concretas del caso, todas ellas probables y, por lo tanto, justas y prudentes.

BIBLIOGRAFÍA

FUENTES

AVENDAÑO, Diego de. Oidores y oficiales de hacienda – Thesaurus Indicus, Vol. I, Tìt. IV y V. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra, (EUNSA), 2003.

BUSEMBAUM, H., Medulla Theologiae Moralis facili ac perspicua methodo resolvens casus conscientiae ex variis probatisque authoribus concinnata. Editio nona ab Auctore recognita e a mendis repurgata. Monasterii Westphaliae, Typis Bernhardi Raesfeldi, MDCLIX.

CONCINA, Daniel, Theologia christiana dogmatico-moral, compendiada en dos tomos: Su Autor el M. R. P. Fr. Daniel Concina, del Orden de Predicadores: Traducida al idioma castellano, y añadida en muchas partes de las obras del mismo autor, por el P. Don Joseph Sánchez de la Parra, Madrid, en la oficina de la Viuda de Manuel Fernández, Año de 1773.

FRANZOJA, A. Theologia Morum ab Hermann Busembaum, S.J., primum tradita, Procurante Simone Occhio, Veneto Bibliopola, Bononiae, MDCCLX.

MENOCHIO, Iacobus, De arbitrariis iudicum quaestionibus et causis,Colonia Agripina, Ex officina Antonii Hierati, sub Monocerote, Anno MDCVII.

LIBROS COMPLEMENTARES

GARCÍA, Angel Muñoz. Diego de Avendaño, filosofía, moralidad, derecho y política en el Perú colonial. Lima: Fondo editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2003.

MARYKS, R. A., Saint Cicero and the jesuits. The influence of the Liberal Arts on the Adoption of Moral Probabilism, Ashgate-Institutum Historicum Societatis Iesu, Burlington-Rome, 2008.

ROSONI, Isabella, Quae singula non prosunt collecta iuvant. La Teoria della Prova Indiziaria nell´Etá Medievale e Moderna, Milano, Giuffrè Editore, 1995

VIDAL, Marciano, Frente al rigorismo moral, benignidad pastoral. Alfonso de Ligouri (1696-1787), PS Editorial, Madrid, 1986.

[1] F. LLAMOSAS, Esteban, Un Teólogo al servicio de la Corona: Las ideas de Daniel Concina en la Córdoba del sigo XVIII. Revista de Historia del Derecho, Núm. 34, 2006, pp. 165-6.

[2] CONCINA, Daniel, Theologia christiana dogmatico-moral, compendiada en dos tomos: Su Autor el M. R. P. Fr. Daniel Concina, del Orden de Predicadores: Traducida al idioma castellano, y añadida en muchas partes de las obras del mismo autor, por el P. Don Joseph Sánchez de la Parra, Madrid, en la oficina de la Viuda de Manuel Fernández, Año de 1773, p. I, n. 1.

[3] FRANZOJA, A. Theologia Morum ab Hermann Busembaum, S.J., primum tradita, Procurante Simone Occhio, Veneto Bibliopola, Bononiae, MDCCLX: “Busembaum impugnandum elegi, quia Busembaum mole parvus, opinionum multitudine et varietate magnus, facilique parabilis, et typis saepissime evulgatus, a plurimis habetur et legitur (…) Cum Busembaum, qui versatilium opinatorum epilogus est, impugno, tum ipsum modum opinandi versatilem, tum eius corruptas opiniones impugno”, p. XI.

[4] VIDAL, Marciano, Frente al rigorismo moral, benignidad pastoral. Alfonso de Ligouri (1696-1787), PS Editorial, Madrid, 1986, p. 47.

[5] Idem, p. 50.

[6] Para todo esto, ver Marciano VIDAL, op. cit., p. 50-51.

[7] FRANZOJA, A, op. cit., p. 275: Quid tu, Busembau mi? Si hac de re nihil dicere volebas, eam silentio premere consultius erat. Sed versatilis opinatoris indole agnosce: dum contrarias sententias profert, nihilque ipse dicit, lectoris arbitrio relinquit ut eam religat, quae sibi commodo visa fuerit.

[8] MARYKS, R. A., Saint Cicero and the jesuits. The influence of the Liberal Arts on the Adoption of Moral Probabilism, Ashgate-Institutum Historicum Societatis Iesu, Burlington-Rome, 2008.

[9] Idem, p. 49.

[10] Idem, p. 56.

[11] Idem, p. 57.

[12] BUSEMBAUM, H., Medulla Theologiae Moralis facili ac perspicua methodo resolvens casus conscientiae ex variis probatisque authoribus concinnata. Editio nona ab Auctore recognita e a mendis repurgata. Monasterii Westphaliae, Typis Bernhardi Raesfeldi, 1659, Lib I, Tract I, Cap. II, p. 6. Confesarius aut alius vir doctus potest consulenti respondere secundum probabilem aliorum sententiam, si forte ei haec sit favorabilior, praetermissam etiam propria probabiliore et tutiore.Ratio est quia ipse confessarius potest eam prudenter agendo sequi.

[13] MARYKS, R. A., op. cit., p. 122.

[14] BUSEMBAUM, H., p. 1: “Conscientia est dictamen rationis, seu actus intellectus, quod judicamus aliquid hic et nunc agendum,vel omittendum esse, vel fuisse, tamquam bonum vel malum, idque vel per modum praecepti vel consilii

[15] FRANZOJA, A. op. cit.: At versatiles opinatores aeternam vitam consequi non possunt. Via enim eundi ad coelum teste Christo Joan. 14, una est, hoc est veritas: Ego sum via, veritas et vita. Viam veritatis versatiles opinatores non ineunt. Ergo, ad coelum ire non possunt. Ergo, aeternam mortem incurrent.

[16] MARYKS, R. A., op. cit., p. 114.

[17] Maryks citando a Medina, Expositio, q. 10, a. 6: “Ea opinio probabilis est quam asserunt viri sapientes et confirmant optima argumenta”. Apud MARYKS, op. cit., p. 115.

[18] Idem, p. 116.

[19] Idem, p. 118.

[20] BUSEMBAUM, H., p. 1: “Conscientia est dictamen rationis, seu actus intellectus, quod judicamus aliquid hic et nunc agendum,vel omittendum esse, vel fuisse, tamquam bonum vel malum, idque vel per modum praecepti vel consilii.

[21] FRANZOJA, A., op. cit., p. 2: Ignorantia, licet sit invencibilis, non est recta ratio, sed falsa et errans. Ergo factum ab ea profectum, rectum et bonum esse non potest.

[22] BUSEMBAUM, H, p. 4: Qui practice dubius est circa aliquod opus, tenetur resolvere.Et quidem non per solum affectum et voluntatem (…) sed per motivum rationabile, quale est I. Ratio probabilis, II. Exemplum bonorum virorum sine scrupulo sic operantium, III. Authoritas viri alicuius docti et pii.

[23] FRANZOJA, A. op. cit., p. 5: Si hac ratiunculae, quas recentes opinatores in animarum perniciem commenti sunt…

[24] FRANZOJA, A. op. cit., p. 5: Praeterquamquod cum viri, qui boni putantur, erroribus et cupiditatibus obnoxii sunt.

[25] Apud ROSONI, Isabella, Quae singula non prosunt collecta iuvant. La Teoria della Prova Indiziaria nell´Etá Medievale e Moderna, Milano, Giuffrè Editore, 1995, nota 20, p. 102, Menochio, Tractatus de pressumtionibus, lib I, quae 7, n. 2: pressumptio illa est quae interdum oritur a probabilibus.

[26] ROSONI, Isabella, op. cit., p. 103.

[27] BUSEMBAUM, H., p. 338: “Iudex inferior videtur secundum ea posse iudicare licet minus probabilem”.

[28] FRANZOJA, A., op. cit., p. 3, Animad. V. Ratio est quia alter habet ius sequendi sententiam probabilem et hoc ius suum illi indicare non prohibet. Laym. l. I, t. I, c. 5, Bon. p. 9.

[29] Giacomo (Iacobus) Menocchio nació en Pavía, en 1532, donde completó sus estudios de Derecho y donde fue también profesor. A partir de 1566 pasó a ser profesor de la Universidad de Padova, siendo reconocido como excelente consultor y jurista. En 1575 publicó su primer gran Tratado, De presumptionibus, coniecturis, signis et indiciis.

[30] MENOCHIO, Iacobus, De arbitrariis iudicum quaestionibus et causis,Colonia Agripina, Ex officina Antonii Hierati, sub Monocerote, Anno MDCVII, p. 8. Voluntas debet esse bona, quia in ratione inest voluntas, secundum Arist. in 3 de anima.

[31] Idem, p. 8. Tunc enim verbum [volo] regulatum iure et ratione.

[32] FRANZOJA, A. op. cit.,p. 274, Animadv. XXI. Resp. Rationes pro causa evidenter minus probabili de qua ego loquor non sunt rationes solidae, sed fucatae, aut tenues, quas in judicio proferre, nihil aliud est(…) Ergo sicut judici huius modi sententiam ferre non licet.

[33] GARCÍA, Angel Muñoz. Diego de Avendaño, filosofía, moralidad, derecho y política en el Perú colonial. Lima: Fondo editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2003, p.14.

[34] AVENDAÑO, Diego de. Oidores y oficiales de hacienda – Thesaurus Indicus, Vol. I, Tìt. IV y V. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra, (EUNSA), 2003.

[35] Idem, p. 261.

[36] Idem, p. 161.

[37] BUSEMBAUM, H., p. 340: Etsi a partibus munera liberalia accipiens aliquando peccat, vel ob scandalum, vel ob periculum pervertendi iustitiam.

[38] AVENDAÑO, Diego de, op. cit., p. 163.

[39] Ibidem.

[40] Idem, p. 165.

[41] Ibidem.

[42] Idem, p. 352.

[43] Ibidem.

[44] Idem, p. 353.

[45] Idem, p. 353.

[46] Ibidem.

[47] Idem, p. 193-4.

[48] Idem, p. 194.

[49] Idem, p. 195.

[50] Ibidem.