Direito Canônico e Teologia moral: outra historiografia

Advertência: Este artigo foi publicado em MENEZES, Jeannie (Organizadora), A Praxis judicial em Tempos Coloniais. Construções teóricas e práticas de poder e autoridade nas dinâmicas da justiça nos mundos americanos (séculos XVI-XIX). Editora Universitária da UFRPE, Recife, 2019. Pede-se, por gentileza, citar a fonte.

Direito Canônico e Teologia Moral: em torno a uma outra historiografia para a História da América.

Rafael Ruiz

O objetivo do presente trabalho é chamar a atenção para um tema, de extrema relevância para o estudo e a compreensão do processo de colonização da América e que, contudo, tem sido muito pouco estudado e, em alguns casos, completamente desconhecido ou ignorado pela historiografia.

Trata-se da influência do direito canônico e da teologia moral na cosmovisão jurídica da Primeira Modernidade e, principalmente, na formação da consciência dos juízes e, portanto, na elaboração e formulação das sentenças que resolviam os casos litigiosos.

O que se pode verificar na análise das fontes primárias das obras de Direito Canônico e de Teologia Moral dos séculos XVI, XVII e XVIII, e no estudo dos processos judiciais da mesma época, é que as relações sociais, políticas, econômicas e administrativas estavam estruturadas dentro de uma lógica, jurídica e moral, muito diferente da lógica percebida pela historiografia tradicional. A América da Primeira Modernidade foi sendo construída a partir das categorias morais da prudência, da equidade e da clemência. E, para a efetiva aplicação desses conceitos nos casos de litígio, era de extrema importância o exercício do arbítrio dos juízes.

Procurarei, em primeiro lugar, fazer um balanço breve dos motivos que poderiam explicar o silêncio ou desconhecimento da historiografia com relação a essa influência e, depois, procurarei mostrar, a partir dos processos judiciais consultados, como eram resolvidas as relações conflitivas na América do século XVIII.

Os motivos de um esquecimento

Tentar explicar as causas de um silêncio ou de um esquecimento sempre é uma tarefa arriscada. Mesmo sem pretendê-lo, sou consciente de que, ao fazê-lo, posso estar projetando sobre as obras dos historiadores as minhas próprias premissas e pressupostos bibliográficos, contudo considero que, tendo em conta que a maior parte da historiografia brasileira nunca se debruçou, pelo menos de forma detida e conveniente, sobre as questões jurídicas canônicas e sobre os temas de teologia moral, é uma tarefa que se torna necessária.

Na minha opinião, o melhor balanço historiográfico sobre a temática da colonização pode ser encontrado na Introdução de 50 páginas (20 das quais com um longo debate com relação à obra de António Manuel Hespanha) da obra de Laura de Mello e Souza, O sol e a sombra. A partir da sua análise, procurarei extrair o que me parece que poderiam ser apontados como os motivos que explicariam por que este tema tem sido relegado ao esquecimento. Gostaria, contudo, de referir-me às suas Considerações finais por me parecerem muito significativas.

Diz a autora que lhe parece imprescindível preservar as diferenças de visão e repensar perspectivas analíticas, principalmente aquela que ficou conhecida como “a do antigo sistema colonial” e, continua Mello e Souza, “contudo, a questão não é fácil”. Onde estaria a dificuldade? Podemos perguntar-nos nós. E a própria autora responde:

Até que ponto é possível preservar análises consagradas em clássicos como Formação do Brasil contemporâneo, de Caio Prado Jr., ou Portugal e Brasil na crise do antigo sistema colonial, de Fernando Novais? Como coadunar a ideia de que a colonização, por um lado, teve um sentido e as evidências surgidas mais recentemente, por outro lado, de que muitas vezes não houve univocidade, havendo, no limite, quase que sentidos múltiplos? Seria o conceito de um antigo sistema colonial aplicável ao mundo imperial anterior ao século XVIII, antes da tentativa pombalina de reordenar o império português, ou quando o Império ainda não era bem deste mundo?.

Mello e Souza conclui que “para tantas inquietações, poucas respostas”. Não pretendo ser eu quem irá responder a essas questões, mas procurarei explicar o que me parece serem os motivos para essas inúmeras inquietações, que questionam e relativizam profundamente essa tradição histórica “consagrada”. Poderiam ser apontados quatro motivos:

a) a questão das fontes. A historiografia brasileira carece daquilo que Barbas Homem considera uma das questões sem as quais não se pode entender bem todo o período compreendido entre os séculos XVI e XVIII.

Se nos ativermos ao que Laura de Mello considera a historiografia que mais contou na sua formação, a partir da qual e em grande medida, foram sendo desenvolvidos estudos e pesquisas posteriores sobre o denominado “Antigo Sistema Colonial”, é muito raro encontrar referências aprofundadas sobre juristas, canonistas, teólogos e moralistas. Aqui e ali podem ser encontradas algumas referências a Vitória, Suárez ou à Escola de Salamanca, contudo, não há referências aos comentadores, glosadores e juristas medievais, nem aos juristas e teólogos moralistas dos séculos XVI e XVII, nem aos inumeráveis processos judiciais, civis ou criminais, nem ao conteúdo e teor das suas sentenças.

Apenas para servir de botão de amostra, no capítulo de Novais sobre “A crise do antigo sistema colonial”, central para a sua tese, há 129 notas de pés de páginas. Dessas, apenas 3, as de número 60, 61 e 67 referem-se a uma Lei de 1605, a um Alvará de 1684 e ao Código Filipino. Não há referências a nenhum comentarista ou intérprete das mesmas. Também não se encontra nenhuma alusão a juristas como Jorge de Cabedo, Domingos Antunes Portugal ou Manoel Álvares Pegas, para citar apenas alguns dos portugueses mais importantes do período. E também não se encontra nenhum processo ou sentença judicial.

b) o anacronismo dos conceitos básicos. Há um conjunto de conceitos ou categorias jurídicas que qualquer historiador deve usar para referir-se à administração da justiça na América. Sem querer ser exaustivo, esses conceitos seriam os de lei, justiça, justo e direito. Acontece que um grande número de historiadores se servem ou se referem a eles de maneira anacrônica, a partir do sentido e entendimento que esses mesmos conceitos tiveram depois do século XIX e, portanto, dentro do ideal iluminista e codificador próprio desse período.

Há vários historiadores que advertem sobre o perigo do anacronismo. Dentre eles, podem ser citados os historiadores argentinos Víctor Tau Anzoátegui, com uma ampla e profunda produção de obras e de pesquisas na administração da justiça na América espanhola e no mundo ibérico, e Abelardo Levaggi, um dos primeiros que soube advertir para a necessidade de consultar as fontes processuais e verificar como eram decididos, de fato, os litígios.

Dentre os espanhóis cabe destacar o historiador e professor da Universidade de Santiago de Compostela (Espanha), Pedro Ortego Gil, com uma pesquisa muito relevante nos processos civis e criminais em Castela, seguindo a pauta iniciada por Levaggi, e Tomás-Javier Aliste Santos, da Universidade de Salamanca, com um interessante e muito bem elaborado estudo sobre as sentenças judiciais e o seu modo de produção.

Quando na Primeira Modernidade alguém utilizava o termo “lei” estava se referindo a um conjunto variado e heterogêneo de normas, tanto jurídicas como morais, que não se esgotavam apenas nas Cédulas Reais, Provisões ou Leis Régias e, muito menos, nas Ordenações, quer Alfonsinas ou Filipinas, nem na Recopilación de las Leyes de Indias. O universo da “lei” estava configurado, além de tudo isso, pelo que se conhece e resume sob o nome de ius commune: o corpo jurídico do Direito Romano, principalmente as Instituta, Digesta e Pandecta, do Direito Canônico, dos costumes e foros (ou fueros) locais, das definições, categorias e princípios da Teologia Moral.

Mais ainda, quando alguém se referia à lei estava se referindo não apenas ao texto estrito da lei, mas principalmente ao inúmero campo de glosadores, comentadores e intérpretes, bem como às suas obras, por meio das quais as leis eram entendidas, recebidas e aplicadas. Apenas para servir também de botão de amostra, Miguel Luque Talaván elenca 1250 obras, entre decisões, conselhos, alegações, pareceres, questões, obras práticas, tratados canonistas e civilistas e memoriais, com circulação na Península e na América, que influenciavam a maneira dos juízes aplicarem a lei e elaborarem as suas sentenças.

Há ainda outros conceitos que qualquer historiador deveria utilizar, mas, como se pode verificar, ou são categorias entendidas de forma errada ou são desconhecidas. Assim, também sem querer ser exaustivo, os conceitos de caso, circunstância, arbítrio e consciência. Sem termos uma ideia clara e aprofundada do significado desses conceitos nos séculos XV a XVIII (e da evolução que dentro desse mesmo período foram tendo) torna-se muito difícil compreender com profundidade a dinâmica e as relações das sociedades americanas.

Também como botão de amostra, o “arbítrio” tem de ser entendido como um elemento estruturante de toda a lógica jurídica da Primeira Modernidade. Elemento estruturante que nada tem a ver com a ideia de “arbitrariedade” caprichosa que muitos historiadores alegam, mas com a ideia de condição sine qua non seria possível administrar retamente a justiça e exercer o bom governo. Uma obra extremamente clara sobre todo esse assunto é a de Massimo Meccarelli. Para o autor, “o pressuposto que justifica o uso do arbítrio é que a lei é um instrumento insuficiente para definir de forma exaustiva a norma”. Ou seja, tendo em conta que o direito é precisamente o justo no caso concreto, e tendo em conta que há uma enorme pluralidade de leis e de interpretações e opiniões sobre a mesma, entendia-se que era necessário que o juiz tivesse o arbítrio suficiente – é por isso que Meccarelli denomina-o como “elemento sistemático”- para determinar o que fosse mais conveniente ao caso em julgamento.

Para evitar uma compreensão anacrônica do termo, muitos historiadores recorrem a diferentes formas de explicação desta realidade. Pedro Ortego Gil, por exemplo, insiste na ideia de que o arbítrio dos juízes era um “arbítrio regrado”, e não caprichoso ou arbitrário. O juiz julgava conforme ao direito e não propriamente conforme à lei, porque “durante séculos, o arbítrio foi entendido como regrado pelo Direito, mas nas últimas décadas do século XVIII iniciou-se o caminho para a desaparição deste arbítrio judicial por entender-se que era uma arbitrariedade não respeitar a literalidade legal”. Ou seja, todo juiz sabia que deveria julgar, de acordo com a sua consciência e livre arbítrio, dentro do alegado e provado, conforme às leis, à razão e ao direito. Diz o mesmo autor, citando Benito Jerónimo Feijoó, um dos mais famosos juristas ilustrados do século XVIII na Espanha que “quando se diz que isto ou aquilo está ao arbítrio do juiz, o termo arbítrio, é equívoco e não significa disposição pendente do afeto, mas pautada pela razão e o juízo”.

c) o desconhecimento do sentido da lei. Um aspecto mais específico ainda, que não poderia ser chamado propriamente de anacronismo, mas que deriva dele, tem a ver com o erro quanto ao sentido de lei, isto é, quando a historiografia trabalha temas relacionados com a legislação nota-se que os historiadores não levam em conta que, durante a Primeira Modernidade, o sentido da lei era diferente do atual.

A historiografia brasileira, de forma geral, usa o termo “lei” a partir da configuração jurídica dada pelo século XIX e, nesse sentido, pensa-se numa lei que é, principalmente, cogente, repressora e punitiva. A lei, pensa-se agora, é uma determinação de conduta, imposta pelo poder do Estado de tal forma que quem a desobedecer incorrerá em culpa, cometendo um crime, e devendo ser punido.

Porém, a lei dentro de uma tradição canonista e moralista tem como finalidade não a punição do criminoso, mas a sua conversão. É novamente Ortego Gil quem adverte que “para entender este modo de resolver utilizado pelos juízes seculares é conveniente olhar para o direito canônico. Há um artigo muito esclarecedor de Paolo Grossi sobre a “Aequitas canonica”, onde o historiador italiano tece uma série de reflexões sobre o papel e o sentido do direito na Igreja e, especificamente, sobre as diferenças entre a equidade do ponto de vista canônico e do ponto de vista civil. Nesse mesmo sentido, Antonia Vitellio, na sua tese de doutorado defendida na Faculdade de Jurisprudência da Universidade Federico II, em Nápoles, em 2007, observa que sendo a “salus animarum” (a salvação das almas) a finalidade do direito canônico, “a justiça encontra-se sempre temperada pela prudência, a benignidade e a compreensão à pessoa no caso singular”, de maneira que os princípios que devem ser seguidos pelos juízes são os de benignidade, humanidade, caridade e misericórdia.

A lei era sim uma determinação de conduta, mas o que o legislador procurava não era que o súdito praticasse apenas o ato, mas que quisesse praticá-lo, ou seja, mesmo sabendo que a lei civil regulamentava a conduta externa, nem por isso o legislador deixava de lado o aspecto interno da vontade do súdito, pretendendo a sua adesão voluntária à lei. Era isso que dava o sentido último da mesma, que era tornar os súditos bons e fiéis, de maneira que pudessem não apenas servir à Monarquia e ao Rei, mas, principalmente, pudessem ser salvos e atingir o céu.

Há um comentário, muito expressivo, feito por Manuel Josef de Ayala, jurista de meados do século XVIII, recompilador, comentador e anotador das Leyes de Indias. Ao tratar sobre a Ley Primera, explicava:

O melhor meio para fazer os vassalos obedientes a estas Leis, por um princípio de virtude, e de honra, é estabelecer uma boa ordem e uma boa disciplina para a educação dos filhos, inspirando-lhes desde muito cedo a Religião Cristã(…)porque contém uma moral perfeitíssima, cujas salutares máximas são capazes de produzir sentimentos de bom cidadão e de bom vassalo, e não podem todas elas serem prescritas e mandadas com autoridade pelas Leis Civis”.

A Coroa de Castela entendia que onde não chegava o direito, chegava a perfeição moral da fé. Que não podia existir um bom súdito se, antes, não fosse um bom católico. Que não poderiam existir umas Índias castelhanas se, antes ou simultanemente, não fossem umas Índias católicas. Por outras palavras, como ressaltou Paolo Prodi, não há como separar a conduta externa da interna. Toda a Primeira Modernidade do mundo ibérico está imbuída do sentido escatológico cristão que confere maior importância ao ato interno (vontade, consciência, intenção) do que ao externo (a simples exteriorização do ato).

Acredito que sem essa percepção do “sentido da lei”, na hora de o historiador analisar os processos e as sentenças proferidas durante a Primeira Modernidade, não consegue sair da perplexidade ao perceber, primeiro, que a maior parte das sentenças não fazem referência alguma a nenhuma legislação; segundo, que muitas delas são elaboradas dentro de uma lógica e uma retórica de prudência, de bom senso e equidade que, como se pode concluir facilmente, são elementos morais e subjetivos e, finalmente, que muitas sentenças exaurem-se com advertências formais para que o criminoso não volte a reincidir, e raramente sendo punido rigorosamente conforme a lei.

d) o desconhecimento do probabilismo. Há alguns autores latino-americanos que defendem a ideia de que, sem uma compreensão dos debates que se realizaram em torno ao Probabilismo nos séculos XVII e XVIII, é muito difícil entender com profundidade a história da América.

Com o termo “Probabilismo” foi designada uma corrente de pensamento dentro de Teologia moral católica que defendia a tese de que, diante de um caso concreto, poderia haver – nem sempre, mas, sim, muitas vezes – várias interpretações e opiniões prováveis, de maneira que qualquer um – no nosso caso, o juiz – poderia escolher uma dentre as várias prováveis e, nesse caso, estaria agindo prudentemente.

Se a principal tarefa do juiz era agir e deliberar com prudência e se, de acordo com o probabilismo, cada pessoa poderia escolher, dentre várias possibilidades, qualquer uma delas que fosse provável, então é fácil de concluir que a decisão final, a sentença, dependeria em grande medida da prudência de cada juiz, isto é, da valoração subjetiva, a partir do hábito da prudência que cada juiz tivesse e, mesmo na hipótese improvável de que todos tivessem o mesmo hábito no mesmo grau, ainda assim um juiz poderia opinar prudentemente por um tipo de sentença, enquanto que outro juiz, para o mesmo caso, poderia ter opinado, também prudentemente, de forma diferente e mesmo oposta. É a esta realidade que denomino de “pluralismo de decisões” e que, de certa forma, permitiria uma ampla margem de flexibilização e de adaptação das leis aos casos concretos.

Pode servir como botão de amostra os dois casos relatados no meu livro, onde um Regedor e um Alcaide foram acusados de não terem participado das reuniões ordinárias do Cabildo. Ambos apresentaram como defesa que não foram avisados. Contudo, o primeiro foi absolvido e o segundo condenado.

Uma outra historiografia

Quando o foco do debate se concentra nas relações centro-periferia ou na existência ou inexistência do mercado interno nada do que foi dito até agora pode ser percebido. O objeto de estudo, o método de análise, os referenciais teóricos e a bibliografia adotada sequer tangenciam as questões levantadas a partir da teologia, do direito canônico e do direito comum (ius commune).

Não quero dizer com isto que esses debates estabelecidos principalmente a partir dos anos 70 não tenham sido importantes. Foram relevantes sim na sua época, contudo precisamente porque partiam de premissas anacrônicas, próprias de categorias construídas a partir do século XIX, não foram capazes de dar conta de muitas das questões que estão sendo abordadas por estudos mais recentes e que partem de premissas que compartilham do que poderíamos denominar de “cultura jurisdicional da Primeira Modernidade”.

Que cultura seria essa? Parece-me que é fácil perceber quando um autor pertence ou não pertence a esta outra historiografia. De maneira geral, há temas e formas de dizer e de argumentar que a caracterizam. Assim, por exemplo, a referência, ou não, a tudo aquilo que fica englobado pelo termo ius commune. A percepção, ou não, de que havia duas formas de entender o mundo jurídico, configuradas sob os termos mos italicus e mos gallicus e, por conta dessa distinção, a compreensão de que se está lidando com um âmbito em que o jurídico é, principalmente, um campo de controvérsias, sempre incerto e inseguro, que depende em grande medida da interpretação e da moralidade de vida dos juízes. E, apenas para citar mais uma característica, o entendimento de que o jurídico não se identificava com o legal; mais ainda, que o jurídico era uma esfera ou âmbito da moral e que, portanto, as categorias utilizadas na administração da justiça poderiam ser morais sem, com isso ou por causa disso, deixarem de ser também jurídicas.

De maneira geral, e correndo o risco de não ser justo em alguns casos – e pelo qual peço antecipadamente desculpas -, quando lemos um artigo ou um livro onde esses argumentos e percepções aparecem, provavelmente é porque o historiador tem uma raiz historiográfica que procurarei explicar melhor logo a seguir. Quando isso não aparece é porque provavelmente parte de premissas e categorias anacrônicas.

Procurarei falar desta outra historiografia a partir daqueles conceitos a que me referi acima e que podem ser boas categorias enquanto chaves de interpretação ou de compreensão da realidade jurídica de que estamos falando.

O primeiro deles poderia ser o de justiça. Como se questionava Carlos Garriga, professor da Universidade do País Vasco, seria necessário saber o que estamos querendo dizer quando utilizamos o conceito de “justiça”. Para Garriga trata-se de uma justiça que tem suas raízes no mundo medieval. As estruturas e as formas de pensamento jurídico têm uma longa sobrevivência ao longo de toda a Idade Moderna.

Sendo assim, a pergunta que deve ser feita é: quais seriam as características dessa administração de justiça? Há três notas distintivas e específicas que caracterizam a administração da justiça na Primeira Modernidade.

a) a figura do “juiz perfeito”. António Barbas Homem, a quem já me referi, tem um livro muito bem elaborado sobre essa questão. É um dos muitos autores que se debruçaram sobre a figura, a imagem e o papel do juiz, no caso, para o mundo português. Outro autor, para a América hispânica, é Eduardo Martiré.

Nesse sentido, alguns autores concluem que estamos tratando de um tipo específico de justiça, uma justiça de juízes ou de homens e não propriamente de uma justiça de leis. Parece-me que essa afirmação deveria ser algo matizada, embora eu mesmo já tenha pensado dessa forma anos atrás. Na verdade, trata-se sim de uma justiça de juízes, no sentido de que são eles quem, por ofício, devem dizer o direito, isto é, o que é justo. Porém, por outro lado, não há necessariamente uma oposição entre justiça de “juízes” e de “leis”. Pensar dessa forma já é entrar nas categorias próprias do positivismo jurídico do século XIX e do seu afã codificador. A função do juiz era a de realizar a justiça, isto é, torná-la adequada ao caso concreto e essa tarefa exigia dele muitas vezes que interpretasse a lei e a adaptasse ao caso concreto, contudo, isso não era ir contra a lei, mas, pelo contrário, dar-lhe o seu sentido e, portanto, cumpri-la. Nesse sentido, pode ser ilustrativa a leitura da obra de Michel Villey, onde o autor explica que o entendimento comum desse período sobre o que o juiz deveria fazer era de que, em certos casos, para seguir e cumprir a lei era preciso “excedê-la” e era para isso que o juiz existia e tinha autoridade e arbítrio.

b) a ideia de que a sentença justa não é fruto da dedução da lei, mas da solução encontrada precisamente por um juiz justo. Jesus Vallejo ilustra bem essa ideia com o seu artigo sobre a árvore dos juízes. O fruto da justiça, a sentença justa, decorreria do fato de o juiz ser um homem “nobre, temeroso a Deus, caritativo, de boa fama, conhecedor do Direito, íntegro, magnânimo, desprendido, imparcial, não suspicaz, corajoso, sereno, paciente, humilde, cortês, constante, fiel, discreto, eloquente e prudente”.

c) a necessidade de que a elaboração da sentença seja realizada em consciência. São inumeráveis os textos jurídicos e de Teologia Moral que repetitivamente insistem na ideia de que o juiz deve agir em consciência. Uma consciência que foi formada e disciplinada a partir dos princípios teológicos e morais da Igreja católica.

Uma obra de referência básica para toda esta questão seria a organizada por Paolo Prodi. Trata-se de um conjunto de artigos escritos por diversos autores, com ênfase na questão do disciplinamento da conduta e, portanto, da atuação em consciência dos súditos e fiéis.

A questão que se coloca é sobre se esse disciplinamento teve um sentido uniformizador e homogêneo e, por isso mesmo, autoritário, ou se, pelo contrário, procurou-se respeitar a heterogeneidade da composição social e a autonomia do indivíduo. Nesse sentido, pode ser interessante também a obra de Elena del Río Parra, bem como os trabalhos de Adriano Prosperi sobre os tribunais da consciência, de Giuseppe Marcocci sobre casos de consciência no império português do século XVI,ou os de Miriam Turrini sobre os embates entre a consciência e a lei e o artigo publicado no livro organizado por Paolo Prodi, ao qual já fiz referência

Diante de todo este quadro, é preciso recorrer ao historiador argentino Víctor Tau Anzoátegui, a quem já me referi acima, para entender a forma do raciocínio jurídico com que o juiz trabalhava. As categorias básicas aqui seriam caso e circunstância.

O erro anacrônico de grande parte dos historiadores, como já disse, é pensar que essa forma é semelhante, se não idêntica, à atual forma de elaboração das decisões judiciais, ou seja, uma forma, característica do positivismo kelseniano e do racionalismo weberiano, que procuraria estabelecer, a partir de leis universais, decisões justas, homogêneas e iguais para todos os casos, dentro de um Estado onde prevaleceria o princípio da racionalidade instrumental.

Tau Anzoátegui realiza um estudo profundo e detalhado para mostrar uma diferença importante, dentro da Idade Moderna, entre o período que corresponde à Primeira Modernidade (XV-XVIII) e o da Segunda Modernidade (XIX-XX). Enquanto que o primeiro se caracteriza pela ideia de “casuísmo”, o segundo adere à ideia de “sistema”. Não se quer significar que o período casuísta seja desordenado, como muitos historiadores têm considerado, e, sim, que é um período onde prevalece a ideia de que a justiça deve ser realizada caso a caso, em atenção aos tempos, às pessoas e às circunstâncias que cada caso apresenta.

Por último, há ainda duas categorias que me parecem relevantes: o probabilismo e o arbítrio. Como observa Maryks, o Probabilismo foi um sistema intelectual enormemente sofisticado para ajudar as pessoas a criarem e encontrarem suas próprias respostas num mundo incerto, complexo e repleto de situações completamente novas e nunca vistas como foi o período da Primeira Modernidade.

Esse mundo complexo encontra-se muito bem estudado por Julio Caro Baroja num capítulo da sua obra, em que explica, referindo-se ao grande número de manuais e guias de penitentes, de confessores e de tratados de consciência, de que havia, antes disso, “manuais e guias mais antigos; mas se pode dizer que ao longo do século XVI escrevem-se os mais famosos e até mediados do XVII os mais criticados. A matéria aumenta e os pareceres multiplicam-se rapidamente. ”

Um livro que poderia ser básico, para entender fundamentalmente as conotações morais e teológicas do Probabilismo e a sua imbricação com a esfera jurídica, poderia ser o de Servais Pinckaers, religioso dominicano, que observa como, a partir do século XVI, os teólogos moralistas foram tentando dimensionar o valor das opiniões prováveis e construindo uma espécie de “sistemas morais”, no sentido de que “seriam posições diferentes sobre os critérios de juízo nos casos incertos”. Foram surgindo assim posições que defendiam que o correto e justo seria seguir a lei (Tuciorismo), ou, então, seguir a opinião mais provável (Probabiliorismo) ou, então, seguir simplesmente a opinião que fosse provável (Probabilismo). O livro já citado de Robert A. Maryks é vital para entender como tudo isso se processou dentro do âmbito da Companhia de Jesus e como a ideia de retórica e de probabilidade, de cunho ciceroniano, passou à esfera moral e jurídica.

Se se quiser, ainda, adentrar na trajetória que o Probabilismo seguiu no mundo luterano e anglicano, pode ser interessante consultar a obra coletiva de Edmund Leites, com vários artigos e diferentes perspectivas de especialistas no assunto, que analisam não apenas a recepção e a trajetória do probabilismo no âmbito anglo-saxão, como também os embates com a Companhia de Jesus.

Por outro lado, torna-se evidente que para que todo esse sistema jurídico funcionasse era preciso que o juiz dispusesse do arbítrio suficiente para poder encontrar a solução justa para cada caso. Como já disse, a tarefa do juiz não era a de deduzir uma solução a partir da última lei editada e em vigor, mas a de encontrar a solução adequada e conveniente para o caso concreto a partir de toda a pluralidade de leis e de ordenamentos, bem como de todo o arcabouço religioso e moral oferecido pela Igreja católica.

Além da obra já citada de Massimo Meccarelli, há uma obra coletiva organizada por José Sánchez-Arcilla Bernal sobre o arbítrio judicial no Antigo Regime. São 15 artigos escritos por especialistas, que vale a pena consultar.

Antes de encerrar este item, considero necessário referir-me não a uma categoria, mas a uma forma estruturante da realidade jurídica da Primeira Modernidade, apontada e estudada com profundidade pelo historiador italiano Paolo Prodi. Trata-se da dualidade de foros. É muito raro ver ao longo de toda a historiografia brasileira algum tipo de consideração sobre este aspecto que, como disse, me parece ser estruturante. Não é apenas que ao longo de toda a Idade Média e Moderna há uma tensão dialética entre Igreja e Estado, entre a moral e a lei civil, entre o moral e o jurídico, mas é que também se dá essa mesma tensão dialética dentro do campo da Igreja, entre o campo da conduta externa, regulado e julgado nos seus tribunais eclesiásticos, e o da conduta interna, regulado e julgado no tribunal da confissão.

Diante dessa realidade, Prodi esclarece que há um verdadeiro embate entre a Igreja e o Estado pelas consciências dos fiéis e súditos e, mais, que, dentro do mundo eclesial, se dá uma cisão entre o âmbito externo e público e o âmbito interno e privado, recinto da consciência pessoal. Dessa forma, as distinções entre crime e pecado, culpa civil ou penal e culpa religiosa não são claramente percebidas, pelo contrário, o que se verifica é que há uma profunda imbricação entre elas, de tal maneira que se torna difícil afirmar qual seria a coação mais profunda sobre a atuação do juiz, se as determinações civis e penais das Ordenações e Leis Régias, ou as proferidas pela Igreja como instituição e, mais ainda, pelo confessor da paróquia à qual o juiz estivesse adscrito. Agir em consciência era, antes de mais nada, ter consciência de que sua conduta errada poderia resultar na sua condenação eterna.

Prudência, equidade e clemência

Gostaria agora de me deter em três categorias que, do meu ponto de vista, caracterizam em grande medida a atuação dos juízes no mundo ibérico e que foram sendo forjadas na prática processual por meio da doutrina dos canonistas da Idade Média e da Primeira Modernidade.

Utilizo o termo “mundo ibérico” porque minha hipótese é que essa forma de proceder jurisdicionalmente pode ser encontrada em todas as partes do Império, tanto na América quanto na Península. Julgava-se de forma diferente aqui do que ali, no Rio de Janeiro, em Salvador, em Buenos Aires ou Lima, de forma diferente a como se julgava em Lisboa ou Madri. Contudo essa diferença não se encontrava no fato de “se viver em colônia”, mas no fato de que era assim que a práxis judiciária funcionava: em cada caso conforme às suas circunstâncias e, muito especificamente, conforme ao seu lugar.

Procurarei explicar essas categorias trazendo como ilustração da argumentação alguns exemplos concretos recolhidos na Real Audiência de Buenos Aires, no “Archivo General de la Nación” (AGN) e no “Archivo de la Provincia de Buenos Aires, Ricardo Levene”, na cidade de La Plata. Faltam exemplos das outras partes do Império, mas a pesquisa está ainda em andamento e parece-me que a hipótese é consistente.

De certa forma, pode-se dizer que essas categorias estavam imbricadas na hora do juiz elaborar a sua sentença. O ato de julgar devia ser uma manifestação da virtude da prudência e a decisão concreta, para ser considerada prudente devia ser manifestação, por sua vez, do bom senso e da equidade do juiz. Igualmente, o sentenciar de forma clemente era decorrência de uma decisão subjetiva, não caprichosa, mas dentro da prudência, em que o juiz visse como mais conveniente para aquele caso inclinar-se mais ao perdão do que à punição.

É ilustrativa nesse sentido a opinião de Meccarelli quando, ao falar sobre o arbítrio, diz que a tarefa do juiz consistiria em ser um “instrumento de moderatio ou de temperamentum, tendo em conta um conflito entre a equidade e o rigor da lei”. “Moderação” e “Temperamento” significavam, em latim, atenuar, para mais ou para menos, procurando a proporção certa, a justa medida ou o termo médio, a que Aristóteles se referia quando, na Ética a Nicômaco, explicava o que era a virtude:

Uma disposição de caráter relacionada com a escolha e consistente numa mediania, isto é, a mediania relativa a nós, a qual é determinada por um princípio racional próprio do homem dotado de sabedoria prática. E é um meio-termo entre dois vícios, um por excesso e outro por falta.

Tratava-se, portanto, de um ato que devia ser praticado, mas não como resultado de uma técnica ou de um simples fazer externo. Como referem os historiadores que se debruçaram sobre a figura do “Juiz Perfeito”, o que importava era que o juiz fosse virtuoso, justo e temperante. Se assim não fosse, não haveria o fruto da justiça. Entendia-se, portanto, que o juiz seria prudente, apenas e só, se praticasse atos prudentes de forma voluntária e deliberada, isto é, porque queria ser prudente e assim agia, e não por um cálculo de custo e benefício ou por alguma técnica de conduta prática. Como Aristóteles explicava

as ações são chamadas justas e temperantes quando são tais como as que praticaria o homem justo e temperante; mas não é temperante o homem que as pratica, e sim o que as pratica tal como o fazem os justos e temperantes. É acertado, pois, dizer que pela prática dos atos justos se gera o homem justo, e pela prática dos atos temperantes, o homem temperante; sem essa prática, ninguém teria sequer a possibilidade de tornar-se bom.

Era por isso que o arbítrio do juiz não poderia ser um simples ato da vontade. O seu arbítrio deveria ser o próprio de um homem prudente. A prudência tornava-se o critério da sua função de juiz, delimitando assim o seu arbítrio.

Num processo de receptação, ocorrido em Buenos Aires em 1791, três mulheres, Martina Albarracín, Josefa Maturana e Francisca Salinas, foram acusadas de cumplicidade no crime cometido por três soldados. A acusação consistia em considerá-las como receptadoras dos furtos cometidos pelos soldados Eulogio Sánchez, Manuel Sánchez, Antonio Vélez e Pedro Tunes, e pela “vida licenciosa que com estes mantinham”.

O Regedor Defensor de pobres, Francisco Antonio de Belaurregui, expunha que o crime e a violência foram praticados pelos soldados, que roubavam os produtos de contrabando e os ocultavam nas casas das mulheres sem seu consentimento. A alegação era de que, de fato, essas mulheres

“se prostituíam com aqueles [soldados], mas todas essas fraquezas são consequências das violências e misérias […] que devem dispensar-se pela primeira vez principalmente porque sendo tido tirados do meio os causantes e escarmentadas elas com tanta prisão [estavam presas há já um ano] terão bom cuidado de não incorrer em desacertos dessa natureza”.

O juiz do processo, Alcaide ordinário de 2º voto e Juiz de Menores, Dom Domingo de Igarzábal, leva em consideração a compaixão e a equidade para proferir a sua sentença, a partir das alegações da defesa:

“tendo em consideração o dilatado tempo de prisão […], a compaixão que na sábia equidade das ditas mulheres merece o seu sexo fraco, exposto por isso mesmo às seduções do mais forte, ao alegado pelo Defensor Geral de pobres e ao exposto pelo Ministério Fiscal: […] condeno-as apenas a quatro meses de prisão na casa destinada para custodiar mulheres prostitutas ou onde melhor convier”.

Os teólogos moralistas da Companhia de Jesus, a partir da instauração da sua Ratio Studiorum, em 1599, incorporaram no seu ensino, no seu método e, principalmente na sua forma de proceder, a doutrina de Cícero com relação ao homem sábio e prudente. A assimilação da retórica ciceroniana feita pelos jesuítas pontuava a interdependência não só da retórica e do raciocínio lógico, mas também da retórica e do raciocínio casuístico. A finalidade do ensino nos colégios da Companhia de Jesus era, dentre muitos outros, o de mostrar a existência de argumentos verdadeiros e também de argumentos prováveis e suficientes para estabelecer a confiança da razão nos casos duvidosos.

Dessa forma,foi introduzida uma mudança sutil e expressiva na maneira em que, a partir de então, todas as questões morais seriam discutidas e resolvidas pelos jesuítas. Nas indicações que eram dadas para o coordenador dos casos de consciência, na Ratio Studiorum, insistia-se em que “desse a sua opinião de tal maneira que, se alguma outra opinião for de alguma forma provável e estivesse apoiada por uma boa autoridade, o coordenador deverá reconhecer que essa opinião também é provável”. Introduzia-se assim a questão do provável em matéria moral, e por consequência em matéria jurídica e, de maneira sutil, explicava-se que além da opinião do professor-coordenador poderiam existir outras opiniões, de outros autores e moralistas, que também seriam prováveis e que, portanto, teriam igual peso e medida que a do professor. Isto já significava uma revolução moderna perante a maneira de considerar as questões morais na época medieval.

A partir desse momento, os jesuítas, e juntamente com eles muitos outros membros de outras ordens religiosas, iriam elaborando um enorme número de obras de teologia moral, de casos de consciência, de tratados sobre a justiça e a lei, de compêndios e abecedários morais em que se procurava formar os fiéis de maneira adequada para que pudessem ter uma consciência reta e elaborassem um juízo certo. Os teólogos moralistas constituíram-se, então, numa autêntica “autoridade interpretativa no campo da moral e os seus juízos passariam a constituir uma espécie de jurisprudência no campo do direito”.

Do ponto de vista estritamente jurídico, principalmente no campo processual, passou-se de um sistema objetivo, próprio da Idade Média, para um sistema mais subjetivo, próprio dos tempos modernos, baseado na “certeza moral” e, nesse sentido, a teologia moral colocou em destaque um elemento novo na busca da verdade judicial, a subjetividade valorativa.

É aqui que entra com especial relevância o prudente arbítrio do juiz. Até aquele momento, por força principalmente da doutrina tomista, considerava-se a verdade processual como algo absoluto, decorrente de um mecanismo impessoal. Não havia propriamente uma “opinião do juiz” que fosse manifestada na sua sentença. O que havia era uma dedução que decorria ou da evidência ou da confissão do réu ou da afirmação de duas testemunhas e que se transformava em sentença. A partir principalmente do século XVI, com a influência da teologia moral e das novas interpretações dos canonistas, a função do juiz passou a requerer efetivamente de arbítrio para ser exercida; porém, como já disse várias vezes, um arbítrio fundamentado na prudência e exercido como o exerceria um homem prudente.

Não se tratava, portanto, de que o juiz pronunciasse uma sentença que fosse tida como verdade absoluta ou metafísica, mas se tratava de que o juiz, à luz do direito divino e humano, diante dos indícios e provas alegados em juízo, e tendo em conta as leis canônicas e civis, bem como os costumes locais, pronunciasse uma sentença que, em consciência, excluísse toda dúvida razoável em contrário. Uma sentença, portanto, que estaria revestida não da verdade, mas da certeza provável e que, como consequência, se fosse proferida por outro juiz e em outro lugar, muito provavelmente poderia ser diferente, embora nem por isso deixaria de ser também justa.

Era especificamente na passagem da fase instrutória para a decisória que se dava o momento valorativo da prova, que devia ser feito de acordo com a consciência do juiz. E esse momento caracterizava-se, então, pelo livre convencimento e livre exame da prova de acordo com a certeza moral ou provável, o qual significava que o juiz decidia conforme à sua própria ciência e consciência. E, mais, tendo em conta a doutrina do probabilismo, entendia-se que, dentro de um universo de várias opiniões prováveis, a escolha de qualquer uma delas era sinônimo de agir com prudência.

Na causa criminal contra Francisco Solano Almirón, por ter matado a um escravo, Manuel Josef, de Dona Francisca Xaviera de Espíndola, em Nicolás de los Arroyos, na apelação que corria perante a Real Audiencia Pretorial de Buenos Aires, em 1800, o Fiscal alegava que a pena devia ser “justa e equitativa atendendo […] às circunstâncias justificadas no processo que são as que devem dar ao juiz uma ideia exata do crime para assegurar a sua certeza sobre o fato e aplicar a pena da lei”.

Por sua parte, o Procurador de pobres, atuando como advogado de defesa, diz que deve ser guardada “uma proporção justa entre delito e pena, entre o homem doloso e o culposo” e que as soberanas disposições fornecem todas “as necessárias ideias aos julgadores para que formem seus juízos retos e conformes à razão, justiça e equidade” e que, continua o Procurador, “não temos outras regras mais seguras para fazer a mais verossímil dedução dos sentimentos do coração humano que as circunstâncias com que estão revestidas as suas operações externas, porque somente elas são capazes de indicar a malícia, a culpa ou inocência dos agressores”.

O que estava em discussão era se tinha havido dolo ou culpa na morte do escravo. Os dois brigaram por causa de uma espiga de milho, o escravo de Dona Xaviera agarrou um tijolo, enquanto que Almirón puxou de uma faca. O Fiscal defendia que houve dolo porque, afinal, tratava-se de um garoto com um tijolo, enquanto que o outro era um homem já feito e poderia ter agido sem necessidade de usar a faca, “de sorte que este homem acostumado como todas as pessoas do campo ao uso da faca por qualquer motivo, não soube graduar a força e a intenção”, enquanto que o advogado dizia que, na verdade, o escravo se jogou sobre a faca que Almirón mantinha na mão.

A sentença do juiz considera que o crime foi culposo e que, portanto, não lhe imporá a pena de morte solicitada pelo Fiscal e, sim, dez anos de presídio, contudo a Real Audiência reduz a pena para quatro anos.

O que me parece importante destacar é, por um lado, conforme o Fiscal, a ideia de que para a pena ser justa e equitativa devia atender às circunstâncias; por outro lado, como alegava o Procurador de pobres, para saber da intencionalidade do ato era preciso também olhar para as circunstâncias. Por tanto, caberia ao juiz formar a sua convicção sobre a gravidade ou não do delito atendendo às circunstâncias, porque assim poderia decidir se o uso da faca contra o tijolo foi uma ação desproporcionada ou não. Pode-se dizer, portanto, que o justo era dado pela avaliação das circunstâncias e essa avaliação era realizada pelo juiz do caso, de forma subjetiva, porém, atendendo à razão, justiça e equidade. Outro juiz poderia ter considerado, pelos mesmos motivos e diante dos mesmos argumentos, que a ação teria sido desproporcionada e, portanto, dolosa.

Num outro caso parecido, na causa criminal contra Marcelino Vazquez por ter agredido e causado a morte de Marcos Pereyra, na cidade de Buenos Aires, em 1793, encontramo-nos com as seguintes circunstâncias: o delito aconteceu na prisão de Buenos Aires, onde ambos estavam presos. Vazquez era “Presidente da Galeria”, cargo que lhe dava certa autoridade sobre os demais presos, cuidando da ordem e do silêncio na prisão. O Regedor Defensor de pobres, que atuou como advogado, alegou que, “atendendo-se à combinação de todas as circunstâncias” tudo aconteceu por casualidade: houve um altercado na prisão, Vazquez interveio, Pereyra faltou-lhe ao respeito, e o primeiro pegou um pedaço de madeira “encontrada por casualidade, ao mesmo tempo que era um instrumento leve e, no conceito comum, incapaz de causar grave dano a não ser por acaso”, a defesa pede que

“atendendo à circunstância da pessoa, o lugar, o tempo e a qualidade do instrumento do ato, [se reconheça] que não houve dolo, ânimo, propósito nem vontade delinquente em Vazquez, e que todo o seu objetivo foi castigar, corrigir e repreender no cumprimento do seu cargo o excesso dos presos, sem que se possa concluir como delito a ferida que se seguiu por casualidade, sendo texto expresso do direito comum que nos delitos não se atenda ao ato, mas à vontade com que são cometidos”.

A sentença considera que os motivos que levaram o agressor, Vazquez, a praticar aqueles atos que resultaram na morte de Pereyra foram “razoáveis motivos”, porque “como capataz ou encargado do cuidado da galeria repartiu vários golpes a Marcos Pereyra e outros presos e lhe devo absolver e absolvo da pena que, em outras circunstâncias se teria feito credor”. Portanto, em lugar de condená-lo à pena capital, condenou-o “a cinco anos de desterro a bastante distância desta Capital”.

Novamente as circunstâncias e, ao mesmo tempo, a “razoabilidade” dos atos praticados e, mais, a referência expressa ao direito comum para fundamentar a tese de que o importante não é o ato, mas a sua intencionalidade. Vazquez agrediu Pereyra com vários golpes e causou-lhe a morte. Porém, para posicionar-se com relação à intencionalidade seria preciso prestar atenção ao conjunto de circunstâncias: se a agressão foi proporcionada ou desproporcionada; se houve casualidade ou causalidade…. Dessa maneira, a razoabilidade ou não de todas as circunstâncias combinadas seriam decisões que se resolveriam no íntimo do juiz. Um juiz prudente, equitativo e justo poderia julgar optando por cada um desses pares de categorias jurídicas. Outro juiz poderia julgar optando pelo par oposto. As sentenças seriam, provavelmente diferentes, porém justas e conformes à razão e ao direito.

Igualmente relacionado com a prudência e com a decisão do juiz prudente estava a equidade. Na sua origem, remontava ao termo aristotélico de epiquéia, significando um tipo específico de virtude que permitiria cumprir a lei na sua perfeição, quando esta mesma lei não fosse suficiente para realizar toda a justiça conveniente ao caso concreto.

Para Aristóteles, o reto juízo nos juízos humanos era precisamente “a reta discriminação do equitativo”. Porém, o que me parece ser significativo é que Aristóteles considerava que quando o juiz usava da equidade, colocava-se na função de legislador, resolvendo o caso como se o próprio legislador estivesse presente:

O equitativo é justo, porém não o legalmente justo, e sim uma correção da justiça legal. A razão disto é que toda lei é universal, mas a respeito de certas coisas não é possível fazer uma afirmação universal que seja correta. Nos casos, pois, em que é necessário falar de modo universal, mas não é possível fazê-lo corretamente, a lei considera o caso mais usual, se bem que não ignore a possibilidade de erro. E nem por isso tal modo de proceder deixa de ser correto, pois o erro não está na lei, nem no legislador, mas na natureza da própria coisa, já que os assuntos práticos são dessa espécie por natureza.

Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge um caso que não é abrangido pela declaração universal, é justo, uma vez que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade, corrigir a omissão -em outras palavras, dizer o que o próprio legislador teria dito se estivesse presente, e que teria incluído na lei se tivesse conhecimento do caso.

Por isso o equitativo é justo, superior a uma espécie de justiça -não à justiça absoluta, mas ao erro proveniente do caráter absoluto da disposição legal. E essa é a natureza do equitativo: uma correção da lei quando ela é deficiente em razão da sua universalidade.

Portanto, parece-me que se pode concluir que, nestes casos, o juiz atua como verdadeiro legislador, criando o direito, por meio da equidade e do seu prudente arbítrio.

Há um processo muito significativo, ocorrido em Buenos Aires, em 1795. Trata-se de uma causa criminal, iniciada de ofício, contra Manuel Antonio Martínez, “por estar provocando brigas com faca” e, de acordo com o “zelador desta capital para a tranquilidade pública”, Elias Bayala, por ser um tipo “muito libertino, que vive sem domicilio, e sua conduta é das mais revoltosas, seu viver não é outro do que andar nos cafés e nas casas de jogo, de maneira que, por ser assim, é muito conhecido na cidade com o nome de diabo verde”.

Martínez foi condenado a prestar serviços nos navios de Sua Majestade. Nas duas últimas folhas do processo incluem-se uma carta da mãe do réu e a sentença final. Na carta, de Dona Claudia Gutiérrez, se solicita a comutação daquele destino “aplicando-o ao ofício de ferreiro, do qual [o réu] tem alguns princípios”.

Como afirma Ortego Gil num dos seus artigos, citando o jurista de finais do século XVIII, Vilanova y Mañés, “a comutação da pena se dá quando aquela que deve ser imposta pelo mérito do delito e disposição da lei, ou que efetivamente já foi imposta, não se pode cumprir por notória incompatibilidade com a pessoa que deve sofrê-la”.

Ortego realiza um detalhado estudo sobre as formas de mitigar as penas, na Espanha e em Portugal, por meio dos indultos e das comutações antes e depois da Revolução Francesa. E esclarece que, uma vez pronunciada a sentença, a comutação correspondia unicamente ao Rei, a não ser em alguns casos, um dos quais seria o de pobreza, em que o juiz que tivesse ditado a sentença, poderia introduzir alguma modificação”, havendo também exceções nos casos de sentenças outorgadas por nobres, vice-reis e magistraturas régias. Contudo, havia uma proibição clara, pela Pragmática de 1 de outubro de 1639, de que não houvesse comutação de penas aos condenados ao serviço forçado nas galés régias e, ainda, por Real Ordem de Carlos III, de 24 de novembro de 1787, “os juízes poderiam comutar nas sentenças, mas uma vez proferida, nem eles, nem nenhum outro juiz ou tribunal gozava da prerrogativa de comutar, visto ter entrado, a partir desse momento, na categoria de regalia do direito de graça, exclusivo do monarca”.

A desconsolada mãe explicava na sua carta que lhe tinha sido feita a promessa de que haveria a comutação da pena, mas que, quando se dirigiu ao juiz com um “Mestre ferreiro despediu-me o Alcaide de 2º voto com o desengano e tenho entendido que neste dia se trata de embarcá-lo”. Pede, então, ao Vice-Rei para que se compadeça de uma mãe aflita “e não permita que se anegue com suas duas filhas num cálice de amarguras afastando-se do seu lado o único filho varão que lhe foi dado por Deus”.

Os motivos apresentados para o pedido “para pretender esta mudança de destinos do meu filho” são

“que é o único varão que tenho, que me encontro com duas filhas mulheres, sem auxílio algum e em suma indigência porque o meu marido não tem arbítrio algum sequer para a sua conservação, nem sua miséria lhe permite consolar-nos, e para amanhã que seja mais avançada a minha idade e mais adultas as minhas duas filhas não temos mais subsistência e amparo que este filho”.

Logo depois da carta pode-se ler: “Por recebida a Suprema providência do Exmo. Sr. Vice-rei: cumpra-se em tudo como S.E. o determina. Para cujo efeito se colocará em liberdade a pessoa de Manuel Martínez, advertindo-o de que se velará imediatamente sobre a sua conduta para castigá-lo com o rigor que corresponda sempre que continuar com a desordem que teve até aqui”.

O que me parece significativo destacar é o seguinte: não se trata de saber se poderia ou não comutar a pena, nem de discutir em que medida se seguiu ou não a legislação régia, mas a verdadeira questão me parece ser esta: de que comutação de pena se trata? O réu, julgado e condenado às galés, passaria por decisão do Vice-Rei a trabalhar como ferreiro, ajudando com o seu trabalho no sustento da mãe, do pai e das irmãs, isso, sim, com a condição de que, a partir daquele momento, se comportasse adequadamente. É um caso de clemência mais do que de comutação da pena.

Num outro caso similar, com um pedido semelhante, não houve o mesmo desenlace. O caso passou-se em 1781, em Buenos Aires. O réu, Toribio Rodríguez, com processo em andamento, encontra-se preso e acusado de ter violentado uma mulher índia. A sua irmã, María Ramona Rodríguez, impetra um pedido, por carta, ao “Theniente Rey y Gobernador interino” para que, “exercitando a sua conhecida piedade e comiseração com os pobres desamparados” ponha em liberdade o seu irmão.

Os fundamentos apresentados são que, nessa situação, ela se vê forçada

“a mendigar porque sendo meus pais de uma idade avançada e particularmente minha mãe encontrar-se deitada em cama sem outro amparo que o do meu irmão, quem com tanta honradez se esforçava no seu trabalho a fim de ganhar para o seu comum sustento, o de meus pais e o meu, pelo qual, faltando-me esse asilo, vejo-me na maior orfandade, sem ter aonde acudir para os preciosos alimentos de meus pais e meu”.

A decisão ao pedido foi que a irmã fosse repreendida “por meter-se a litigar fazendo pressão por outrem, sendo algo proibido ao seu sexo, em cuja atenção não lhe será admitido escrito algum sobre a matéria e, se insistir, poderá ser mandada para a residência [de mulheres solteiras] para conter a sua petulância”.

A clemência era uma das possibilidades da prudência. Um juiz prudente poderia comutar ou manter a pena. Em ambos os casos podia ser realizada a justiça.

Considerações finais

Este artigo procurou destacar uma bibliografia, em grande parte desconhecida pela historiografia tradicional. Sou consciente de ter deixado de citar obras e autores que também trabalham o assunto, mas procurei citar aqueles que me parecem necessários para o começo de uma investigação sobre a História da América, a partir de uma historiografia menos conhecida.

Também procurei ressaltar a necessidade da análise das obras de direito canônico, de teologia moral e, muito especialmente os estudos sobre o probabilismo, sem o qual considero, como muitos outros autores, que se torna difícil uma compreensão mais ampla da história da colonização da América.

Prudência, equidade e bom senso moral eram o tripé onde se apoiava todo o sistema jurídico da Primeira Modernidade. Essas virtudes estavam profundamente imbricadas com o arbítrio do juiz à hora de deliberar em consciência. Uma consciência que estava formada pelos princípios da Teologia moral católica.

Parece-me que muitos estudos e trabalhos sobre a História da América cometeram o erro de projetar aquilo que era adequado para a Segunda Modernidade sobre a Primeira. Dessa forma, suas análises carecem de uma perspectiva mais adequada e muitas vezes chegaram a conclusões, no mínimo, desfocadas precisamente por causa desse anacronismo.

Nesse sentido, as categorias de prudência, equidade e clemência, bem como as de caso, circunstância e arbítrio seriam fulcrais para o desenvolvimento de novos estudos e pesquisas na História da América.

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AGN, Sala IX. División Colonia. Sección Gobierno. Tribunales, 39-08-01, L. 277, nº 12. Causa criminal contra Marcelino Bazquez por haver lastimado con un hasta de leña a Marcos Pereyra y haver fallecido dicho Pereyra. Año de 1793.

AGN, Sala IX. División Colonia. Sección Gobierno. Tribunales, 39-08-01, L. 286, nº 3. Causa criminal de oficio de la Real Justicia contra Manuel Antonio Martínez por haber insultado y amenazado con un cuchillo a José, Año de 1795.

AGN, Sala IX. División Colonia. Sección Gobierno. Tribunales, 39-09-03, L. 287, nº 5. Criminales contra Toribio Rodríguez y Hilario Silba por haber forzado a una mujer casada, Año de 1781.

Archivo de la Provincia de Buenos Aires, Ricardo Levene

7-1-96, VII, 1, 96, Exp. 12.24, Causa criminal contra Francisco Solano Almirón por haver muerto a un esclavo de Dª Francisca Xaviera de Espíndola, en Nicolás de los Arroyos.

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