A Teologia como chave de leitura da História da Justiça na América espanhola

A TEOLOGIA COMO CHAVE DE LEITURA DOS PROCESSOS JUDICIAIS NA AMÉRICA ESPANHOLA

Rafael Ruiz[1]

Advertência: Esse artigo foi publicado em ALVEAL, Carmen e DIAS, Thiago (Organizadores), ESPAÇOS COLONIAIS. domínios, poderes e representações, Alameda, São Paulo, 2019. Pede-se, por gentileza, citar a fonte.

Resumo

A questão central deste artigo é a de apresentar uma proposta de interpretação para aprofundar e entender de forma mais abrangente o sentido do termo “cultura jurídica”,utilizado por alguns historiadores, ao referir-se à cosmovisão jurídica própria da Primeira Modernidade na América hispânica.

Procurarei mostrar, por meio da análise da retórica argumentativa dos processos criminais utilizados pelas partes no processo (fiscais, advogados e juízes), que o direito canônico e a Teologia moral são uma chave de leitura privilegiada para a compreensão não apenas da cultura jurídica da América hispânica na Primeira Modernidade, mas para o que gostaria de chamar de cultura judicial.

Parece-me que essa perspectiva é original. Não tenho conhecimento, a partir dos três últimos projetos aprovados pela FAPESP e das pesquisas e trabalhos que tenho realizado e publicado, de que haja muitos historiadores no Brasil que, ao estudarem a história da América colonial, partam desse referencial teórico.

Procurarei primeiro determinar os referenciais historiográficos com relação à necessidade do conhecimento do direito canônico e da teologia moral para uma compreensão mais acurada da América hispânica, para, depois, tecer algumas considerações que me parecem necessárias sobre o entendimento do termo “retórica” aqui utilizado e, finalmente, mostrar uma série de processos criminais em que se possa afirmar com um grau de certeza suficiente que estamos diante de uma cultura jurídica e judicial onde o moral, representado pela teologia e o direito canônico, também é jurídico e influencia não só a maneira de dizer o justo e o direito por parte dos juízes, mas, sobretudo, configura a maneira de estabelecer as próprias relações sociais, políticas, jurídicas e econômicas.

Introdução

Parece-me que o ponto de partida deveria ser explicar o que quero significar com a afirmação de que o direito canônico e a teologia moral são uma chave de leitura privilegiada. Refiro-me ao fato de que toda e qualquer atividade jurisdicional partia de uma cultura jurídica típica da Primeira Modernidade e que tinha características específicas -muito diferentes das atuais- marcadas pela teologia moral e pelo direito canônico a tal ponto que se deveria falar também de uma cultura judicial, própria dos juízes e das suas sentenças.

O que se pode destacar dessas duas culturas?

Em primeiro lugar, que todo o âmbito do comportamento e da conduta humana estava estruturado dentro de uma lógica de vícios e de virtudes que, ancorada na tradição clássica greco-latina, estava ressignificada pela moral católica. Nesse sentido, o binômio pecado/delito apoiava-se entranhadamente nas múltiplas leituras, explicações e interpretações que tanto canonistas quanto moralistas católicos faziam constar nos seus tratados e manuais[2].

Em segundo lugar, tendo em conta a distinção entre uma justiça letrada e não letrada, juntamente com a discussão bibliográfica em torno a ela, que o fato de ser um juiz não letrado não era propriamente um impedimento nem uma dificuldade para aceitar que poderia sentenciar com justiça.

Se a lógica estruturante dessa cosmovisão jurídica era a de vício e virtude e, ao mesmo tempo, era ensinada e veiculada pela Igreja, então o juiz, tanto quanto qualquer um do povo, estaria em condições de saber o que era justo ou injusto, delito e pecado, sem necessidade, ordinariamente, de recorrer à legislação penal. Aliás, a classificação dos delitos era uma das partes mais importantes e mais profundamente tratadas nos manuais de teologia moral. A distinção só passou a ser relevante a partir de finais do XVIII e começo do XIX, na esteira da reivindicação do monopólio do controle das penas e dos delitos por parte do Estado, cuja expressão mais característica foi o processo de Codificação[3].

E, em terceiro lugar, que o processo penal estava prioritariamente ao serviço não da punição nem da coação, mas da salus animarum (salvação das almas). Quando o Rei declarava nos seus documentos – e são inúmeros – que descarregava a sua Real consciência na consciência dos alcaldes e Corregidores não estava dizendo uma frase ritual ou protocolar. Exprimia efetivamente que a sua primeira preocupação para com o corpo místico do Reino era a salvação eterna das almas dos seus súditos.

Não quero significar com isso que não houvesse, na legislação penal, uma preocupação com a aplicação da pena, e sim que prioritariamente o que se procurava era a retificação do pecador, o seu arrependimento diante de Deus e a sua possível emenda, condições sem as quais dificilmente, dentro da teologia moral, alguém poderia salvar-se.

Daí que uma das características mais constantes das sentenças, na minha opinião, fosse a prevalência dos “advertimientos” e “apercebimientos” que flexibilizavam as penas e praticamente as eliminavam, sempre com a advertência de que em caso de reincidência “aplicar-se-ia a pena prevista com todo o rigor da lei”. Por esse mesmo motivo, a maior parte das sentenças seguiam uma constante que poderia ser caracterizada pelas categorias de “misericórdia” e “clemência”, que eram consideradas como atributos divinos, “benignidade” e “equidade” que, como veremos, eram elementos constantes dentro do direito canônico.

Todo esse edifício jurídico e moral sustentava-se numa série de princípios que também estavam ligados intrinsecamente à teologia: a prudência e o arbítrio na aplicação das penas e na avaliação das provas; o entendimento de que o direito, isto é, o justo concreto, fazia parte de uma construção social, de maneira que, sendo o delito um pecado, qualquer um do povo, sendo fiel católico e tendo uma participação ativa na vida religiosa da sociedade, sabia sem necessidade de recorrer à técnica da lei, o que era pecado e o que não era e, portanto, o alcalde, sendo um do povo, não precisava de nenhum conhecimento legislativo prévio para dizer o que era justo ou não.

A preocupação com os juízes letrados ou não foi uma preocupação tardia, próxima da segunda metade do século XVIII, e que esteve mais diretamente interessada não apenas em aprimorar a prática e a administração da justiça por meio de peritos em leis, mas principalmente em processar toda uma mudança da cosmovisão jurídica num momento em que o modelo político-religioso, tanto da Igreja quanto do Estado, já estava em decadência e não correspondia mais à realidade social e política[4].

Debate historiográfico em torno da teologia moral e do direito canônico

A partir das últimas décadas do século passado foram muitos os historiadores que se debruçaram sobre a “cultura jurídica” da América hispânica a partir da perspectiva da teologia moral e do direito canônico. Mais recentemente, como uma decorrência dessa tendência, houve também historiadores que começaram a destacar a necessidade de uma análise mais detalhada do papel da consciência individual, principalmente dos juízes, e dos diferentes graus de certeza diante dos dilemas morais e jurídicos que a colonização levantava. Pretendo mostrar de forma resumida, antes de nos adentrarmos no tema, o percurso dessa historiografia

Em 1983, Harold Berman, Professor de Havard, publicou um extenso livro, traduzido e publicado em 2006, sobre o que ele denominou de “ formação da tradição jurídica ocidental”[5]. O autor procurava mostrar, com um estudo detalhado, como a partir da “revolução Papal” realizada por Gregório VII, a Igreja pretendeu não só transformar-se a si mesma, mas transformar o mundo ocidental por meio do direito canônico, separando as esferas espiritual e temporal[6]. Essas transformações foram, conforme o autor, tão profundas e consistentes que foram responsáveis pela criação da ideia de Ocidente, como um lugar em que a esfera eclesiástica e a esfera secular estavam separadas, porém, estavam também interligadas[7].

Como se sabe, essa é uma das teses centrais da obra de Paolo Prodi, quem entende que a ideia e a construção da Europa foi sendo realizada na medida em que se manteve a tensão dialética entre o foro interno e o externo[8]. E, ao falar sobre o nascimento do direito canônico, posiciona-se também de acordo com a mesma tese de Berman: “ele (direito canônico) só adquire os caracteres de organicidade e de auto-referencialidade (não apenas aqueles de ciência jurídica autônoma) somente a partir da revolução papal gregoriana”[9]. E acrescenta que

“não se pode simplesmente contrapor o direito canônico e o civil; no Ocidente, nascem dois ordenamentos universais paralelos, radicados no antigo direito romano: o canônico, administrado pelo papado, e o civil, ao qual recorrem os príncipes seculares, em concorrência entre si”[10].

E, nesse sentido, deve-se entender que

“o foro eclesiástico não é apenas o lugar destinado à discussão das causas em matérias espirituais ou eclesiásticas, mas também se torna o foro por excelência das causas que implicam a reparação de um dano ou o cumprimento de uma promessa, com uma união entre a esfera da ética e aquela do direito”[11].

De acordo com Prodi, e olhando para a relação entre direito canônico e teologia moral entre os séculos XIV e XVI, a partir do século XVI o direito canônico foi perdendo a sua primazia como ciência do dever-ser e

“esse território vinha sendo ocupado gradualmente pela teologia moral, à medida que o direito canônico, ao se positivar, referia-se cada vez menos à vida espiritual do cristão e estava se transformando cada vez mais numa disciplina eclesiástica”[12].

Na sua opinião, “um dos maiores méritos dos estudos de História do Direito desses últimos anos” deve-se “à nova escola, que poderíamos chamar de ibérica”[13].

Em que consiste esse mérito? No fato, diz Prodi, de ter ultrapassado “a ilusão juridiscista e estatizante da atual historiografia” e, dessa forma, permitiu uma visão mais completa e abrangente de toda a questão, entendendo que “o direito ocupava na época apenas uma pequena parte do universo jurídico e participava, compartilhando-o, de um universo normativo muito mais amplo, moral e religioso”[14].

Os estudos realizados por Paolo Prodi, não apenas com a sua Uma História da justiça, traduzida e publicada no Brasil em 2005, mas principalmente com o seu Disciplina dell´anima, disciplina dell corpo, disciplina della società tra medioevo ed età moderna, Il Mulino, Bologna, 1994, tiveram uma influência decisiva na configuração de um pensamento historiográfico que começou a dar ênfase e destacar a importância da Teologia Moral e do Direito canônico para a interpretação correta dos textos legais nos primeiros séculos da Idade Moderna, tanto para a Europa quanto para a América.

Dentro da sua escola, valeria a pena citar os trabalhos de Miriam Turrini. O título de um deles me parece significativo para o que estou tentando mostrar. Trata-se de “Il giudice della coscienza e la coscienza del giudice”[15]. A autora insiste e, do meu ponto de vista mostra com profundidade, a importância da consciência individual do juiz não apenas na apreciação das provas, mas no encaminhamento das fases processuais e das próprias partes no processo, bem como o arbítrio que o juiz possuía para a prolação da sentença.

Na mesma obra coordenada por Prodi, Heinz Schilling, traçando um paralelismo entre a doutrina católica e a calvinista, adverte sobre a importância de reconhecer “a influência da disciplina eclesiástica sobre o comportamento e o pensamento dos homens, e a sua contribuição à passagem mental e social da velha Europa ao mundo moderno”[16]. E aponta como um dos elementos mais característicos e importantes desse processo de “passagem mental” duas inovações com relação ao sacramento da confissão.

Por um lado,

“a especificação do pecado no diálogo da confissão. E, por outro, o princípio da confissão geral, que repetida a determinados intervalos de tempo, oferecia a ocasião para explorar não só o caráter pecaminoso das várias ações, mas a biografia do pecado enquanto tal e assim a evolução individual em direção ao bem ou ao mal”[17].

E concluía que “na confissão pós-tridentina tratava-se primariamente da disciplina interna do sujeito pecador, de maneira que o importante é o acento especificamente subjetivo, tão familiar ao catolicismo tridentino”[18].

Por outro lado, autores como Tau Anzoátegui[19], Abelardo Levaggi[20], e Alejandro Aguero[21] também advertem sobre a importância do conhecimento da teologia moral e criticam o anacronismo daqueles historiadores que, dentro da história da justiça, quando analisam leis ou processos judiciais não têm o conhecimento suficiente da Teologia moral e do Direito canônico.

Especificamente, Alejandro Agüero escreveu um livro[22], fruto das suas pesquisas nos arquivos de Córdoba, estabelecendo um diálogo com a tese dominante, estabelecida há tempo pelo historiador espanhol Tomás y Valiente, para quem a consolidação da monarquia absoluta hispânica esteve profundamente apoiada na lei penal e na sua aplicação rigorosa e quando surgia um obstáculo ou algum desvio entendia-se que o problema radicava precisamente na condição local e periférica[23].

Agüero, porém, explicando a praxe e atuação dos juízes, fazia referência

“a uma cultura onde a legalidade positiva resultava sistematicamente modulada pela válida referência a uma ordem de preceitos transcendentes, que se assumiam conhecidos por meio de uma leitura autorizada da natureza e que a literatura (não apenas a jurídica) e a tradição podiam colocar em circulação de um modo muito mais extenso e efetivo do que os mecanismos de divulgação formal dos mandamentos do príncipe”[24].

Agüero insiste na importância da teologia moral, “marcando no plano filosófico a obrigatoriedade em consciência da lei penal” e na ideia de que o direito, mais do que o resultado de uma lei positiva, era um “campo de socialização”[25], de maneira que não apenas o espiritual abarcava o secular como também era de todos conhecidos não porque se tivesse um conhecimento ou uma leitura rigorosa dos tratados jurídicos ou das leis penais, mas porque a vida religiosa permitia que se pudesse afirmar que todos sabiam o que era e quais eram os pecados[26].

Parece-me que, no Brasil, é suficientemente conhecida a obra de António Manuel Hespanha e a sua insistência na necessidade de conhecer a teologia e o direito canônico para entender corretamente esse “pluralismo de ordenamentos” a que sempre se refere nas suas obras e, portanto, acredito que não seja necessário falar dele. Cito apenas uma ideia sua, dentro de um curso proferido na Universidade de Minas Gerais, que nos ajuda a pensar na importância do estudo da Teologia:

“O saber teológico-jurídico tinha desenvolvido métodos de encontrar a solução justa que, por um lado, deixavam aparecer a pluralidade de visões conflituais e que, por outro, faziam depender a opção entre elas dos consensos possíveis, registando a solução mais consensual (opinio communis) como a solução provável (embora não forçosa)”[27].

Contudo gostaria de destacar duas obras de outro historiador português, António Pedro Barbas Homem. O autor é enfático ao afirmar “a importância da teologia e da filosofia moral na descrição do regime dos juízes (de maneira que se) torna metodologicamente incompreensível este estudo sem uma referência pioneira a essa literatura” [28] e ainda esclarece que

“a colocação do problema pela teologia moral de quinhentos até o final de setecentos elucida das preocupações do pensamento europeu com a responsabilidade moral dos juízes, introduzindo no discurso político e jurídico uma ligação ontológica entre a exposição das virtudes de um modelo ideal de juiz -o juiz perfeito, isto é, Cristo- e os vícios ou pecados”[29].

E, numa obra mais recente, coordenada por ele e outros historiadores, diz ainda:

“na época medieval assinala-se o nascimento de uma nova tradição de tribunais e juízes, a qual se afasta significativamente da tradição do direito romano. A influência da teologia e do direito canônico e o exemplo dos tribunais eclesiásticos são elementos a sublinhar”[30].

Nessa mesma obra coletiva, o Professor da Universidad de Santiago de Compostela (Espanha), Pedro Ortego Gil, partindo de uma extensa documentação processual, tanto civil quanto criminal, preocupa-se por mostrar que o que era entendido como “direito” ultrapassava em muito a lei régia. Como resumia em um artigo de 2007, “O Direito de Castela, em definitivo, era um único Direito composto de diferentes elementos”[31] e, enfatizava que “não se pode compreender a legislação criminal ditada pelos diferentes monarcas europeus, sem ter presente a influência do Direito canônico penitencial”[32]. Nesse sentido, o autor exemplificava esclarecendo que a noção de arbítrio na imposição das penas e a de um arbítrio não arbitrário, mas regulado pela prudência e o direito nasceram dentro do Direito canônico e passaram para o Direito civil e penal[33]

Por outro lado, em outro artigo, publicado em 2012, tratava das relações entre o direito civil e o canônico, entre o juiz e o confessor e entre os delitos e pecados, afirmando que “para entender o modo de resolver as causas por parte dos juízes seculares convinha olhar para o direito canônico”[34]. E acrescentava que essas profundas imbricações trouxeram como consequência que os juízes criminais orientassem as suas sentenças, de acordo com o seu arbítrio, procurando a equidade e a misericórdia[35].

Ortego afirma que há um anacronismo e desconhecimento por parte de muitos historiadores ao analisarem os processos judiciais, e especificamente os criminais, precisamente pelo seu desconhecimento da Teologia moral e do direito canônico. Muitos dos seus artigos mostram com clareza e profundidade até que ponto o direito penal de Castela, e por consequência, o da América espanhola, esteve baseado nos princípios doutrinários do direito canônico e da Teologia moral.

Numa obra original e bastante abrangente, Leticia Mayer[36] analisa como o sistema teológico moral conhecido com o nome de “Probabilismo” foi fulcral para o desenvolvimento das relações entre Portugal e Espanha com a Ásia e a América e como se desenvolveu principalmente através dos teólogos dominicanos da Escola de Salamanca, primeiro, e, posteriormente dos da Companhia de Jesus, de tal forma que entre”1564 e 1663, os autores católicos escreveram aproximadamente 600 tratados de casuística”[37]. E conclui: “Isso deixa ver o impacto que o probabilismo e as discussões em torno a ele tiveram durante essa época”[38].

Caro Baroja, antropólogo e historiador espanhol, na sua obra sobre a vida religiosa na Espanha nos séculos XVI e XVII[39], faz referência a essa mesma quantidade enorme de Manuais e Tratados morais publicados ao longo desses dois séculos, devido ao fato de que os teólogos entendiam que “todos os aspectos da vida individual e social do fiel praticante”[40] deviam ser tratados em obras como essas e, citando a obra De procuranda indorum salute, do jesuíta José de Acosta, lembra que havia um entendimento generalizado de que no Novo Mundo, “como os negócios são novos, os costumes, as leis e os contratos são novos e todo o modo de vida, numa palavra, é diferente (…) entendia-se que era necessário que os teólogos estivessem perto e não longe”[41].

De uma maneira perspicaz e clara, Caro Baroja analisa as vicissitudes históricas que o probabilismo atravessou a partir do final do século XVI. Do seu ponto de vista, os moralistas mais famosos e que mais influenciaram os séculos XVI e XVII “nasceram no fim do XVI ou começos do XVII”[42]. Houve também uma “segunda geração” que se destacou no debate contra os jansenistas e Pascal, em meados do XVII. A partir dessa data foi surgindo um movimento de crítica e de oposição ao probabilismo que se estendeu, na sua opinião, “até o século XIX”[43].

Especificamente sobre a influência do probabilismo na América hispânica é de especial importância a excepcional tradução da obra de Diego de Avendaño, Thesaurus Indicus (1668) realizada por Ángel Muñoz García, em seis volumes[44]. É uma obra de extrema importância porque não se trata de um manual nem de um tratado teórico sobre a moral católica, mas de uma obra muito extensa em que o jesuíta Avendaño, nascido em Segóvia em 1594 e tendo ingressado na Companhia de Jesus em Lima, em 1612, foi Reitor das Universidades de Charcas e Chuquisaca e professor de Teologia na Universidade de São Marcos, em Lima[45], trata todos os aspectos da vida política, administrativa, social e econômica de todos os agentes da sociedade colonial: Vice-Rei, Juízes, Ouvidores, mercadores, mineiros, encomenderos, índios, etc, a partir de um conhecimento in loco.

Muñoz, no seu estudo introdutório, explica que Avendaño era e fazia uso do sistema moral conhecido como probabilismo e que, talvez, esse ponto de vista se refletisse de forma mais clara “ao tratar da legitimidade do trabalho dos índios nas minas”[46]. E, tentando dar uma ideia resumida do que deveria entender-se por esse sistema moral, acrescenta “que o probabilismo era capaz de converter uma situação de dúvida (com a qual moralmente não se poderia passar à ação) numa situação de certeza moral; pelo menos na prática”[47]. E ainda, esclarecia, “que a probabilidade se constitui num conjunto de motivos sólidos para assentir prudentemente a um juízo” e que a pretensão de Avendaño foi precisamente a de ser o moralista que orientasse as consciências no governo das colônias[48] e, nesse sentido, em contra do que se poderia esperar com relação a um moralismo rígido “e numas diretrizes baseadas sempre nos princípios que fundamentam a Moral; princípios imutáveis e aplicáveis a qualquer situação”, o que o leitor de Avendaño acabará encontrando é um autor defensor “de uma moral de situação”[49]. Numa outra obra também sobre Avendaño, Muñoz García resumiria a sua opinião sobre os estudos de teologia moral e da América hispânica, afirmando que seria impossível entender bem toda a história colonial se não se tiver um conhecimento e não se levaram em conta os debates suscitados em torno do Probabilismo[50]

É a partir do probabilismo que entraria em debate a questão da certeza que seria requerida para que o juiz pudesse ditar a sua sentença conforme à sua consciência, sem medo de errar ou pecar. Essa questão foi tratada tanto por historiadores quanto por processualistas a partir de diferentes pontos de vista.

Uma das obras que me parecem mais importantes nesse sentido é a de Massimo Meccarelli sobre a questão do arbítrio do juiz especificamente[51].Toda a obra procura mostrar como o arbítrio do juiz dependia do seu livre-arbítrio e como esse ponto era um elemento estruturante de todo o sistema jurídico anterior à metade do século XVIII. O autor explica que esse arbítrio do juiz não podia ser delimitado nem determinado a priori, contudo não era um arbítrio “arbitrário”, mas que devia estar dentro da equidade, da justiça e da razão[52], de maneira que essas características eram precisamente o que permitia ao juiz tornar o direito concreto, atendendo ao caso e às circunstâncias do mesmo[53].

Por outro lado, numa tese sobre a certeza no direito canônico, defendida em 2007, a autora defendia a ideia de que no direito canônico não se procurava “uma certeza metafísica ou absoluta, mas que o juiz, à luz do direito divino e eclesiástico, e dos indícios e provas, pronunciasse uma sentença que em consciência excluísse toda dúvida razoável em contrário”[54]. E, fazendo referência a toda a tradição medieval, e não apenas a Tomás de Aquino, explicava que, precisamente por isso a “equidade” era considerada como uma “fonte formal do direito”[55], de maneira que a verdade e a justiça não podiam ser sacrificadas à letra da lei e, para tanto, cabia ao juiz “reinterpretar as leis no caso concreto”[56].

A conclusão de Vitelli em torno a essa questão era de que os juízes deviam guiar-se pela “benignidade, humanidade, caridade e misericórdia[57], mais ainda tendo em conta que “o juiz atua como ministro de Deus e tendo como fim a salvação das almas[58].

Seguindo essa mesma linha e tratando especificamente sobre a prova canônica, Stankiewicz, num artigo de 1994[59], defende a ideia de que a “prova permite ao juiz formar a sua convicção conforme à sua consciência”, e, explicando o sentido dessa expressão, acrescenta “que tem o significado de discernimento do juízo de valor sobre o fato posto como objeto da prova em relação com o fato de provar em juízo”[60].

Nesse mesmo sentido e tendo em conta que os meios de prova privilegiados na Primeira Modernidade eram a confissão e os testemunhos, é interessante também o artigo de Alessandre Giuliani, sobre o conceito clássico de prova[61], onde o autor, partindo da influência de Cícero e da sua definição de prova sobre o direito processual medieval e moderno, explica que o âmbito onde se desenvolve toda a teoria da prova é o da dúvida e do provável, e não do evidente[62].

Numa tese defendida na Universidade de Macerata, em 1999, a autora insiste na ideia de que “o dilema da consciência do juiz e o seu possível choque com a prova produzida foi um debate intenso na jurisprudência canonista do Cinco e Seiscento”[63]. E, fazendo uma análise histórica sobre essa questão explicava como os Primeiros Glosadores e os Decretalistas, nos séculos XI e XII, defenderam a ideia de que o juiz não poderia condenar ninguém em contra da sua própria consciência e que, só a partir de Susa e Tomás de Aquino, inaugurou-se uma tradição mais rigorista, entendendo-se a partir de então que era necessário que a sentença do juiz fosse “conforme o alegado e provado”[64].

Contudo, durante a Segunda Escolástica, foi elaborado o conceito de “certeza moral” e de diferentes graus de probabilidade como “níveis intermediários para as coisas e os atos humanos, inferior à certeza absoluta metafísica e superior à mera opinião”[65]. Foi a partir desse momento, e a partir de Salamanca, que o sistema moral conhecido como “Probabilismo” começará a influenciar toda a teologia moral e toda a prática judiciária tanto na Península ibérica quanto na América.

E foi precisamente dentro desse embate, conforme esclarece a autora, que a teologia moral passou a prevalecer, dando destaque “à subjetividade valorativa na procura da verdade judicial”[66] e, como consequência, o arbítrio passou a ser entendido como o elemento decisivo para que o juiz chegasse a uma certeza provável em cada caso concreto[67].

Nesse mesmo sentido, Padoa-Schioppa publicou um artigo sobre a consciência do juiz no direito comum, retomando a ideia de que se trata de um tema central: a união estreita entre o direito civil e o direito canônico dominou o cenário europeu entre os séculos XII e XVIII”[68].

Realizando um profundo estudo histórico do tema, o autor italiano explicava que a primeira vez que surgiu o termo “consciência” como uma questão jurídica relevante foi num texto canônico colocando a questão que passará a ter uma supervivência de longuíssima duração (seis séculos): o juiz deveria julgar conforme à sua consciência ou seria melhor fazê-lo conforme ao alegado?[69] Como o próprio autor indicava,

“os comentadores civilistas e canonistas dos séculos XIV e XV, os pragmatistas do XVI e XVII, os Escolásticos da Universidade de Salamanca, os juristas da Escola holandesa do XVII, os teóricos do Direito Natural, todos se dedicariam à mesma questão”[70].

Entre os séculos XV e XVI, o debate sobre a consciência do juiz muda de lugar e se centra na questão da prova, deixando uma ampla margem de arbitrariedade para que o juiz avaliasse as provas e determinasse a pena. Nessa altura, surgirá o problema da certeza:

“É nesse momento que nasce um novo conceito, destinado a afirmar-se durante a Idade moderna e contemporânea: a ideia da ‘certeza moral’ como fundamento necessário e suficiente para pronunciar um juízo sobre os fatos humanos. E por sua vez, a certeza moral encontra-se rodeada pelo grau de probabilidade que um determinado fato (ou um conjunto conexo de fatos) apresenta aos olhos do juiz”[71].

Como o próprio autor enfatiza, essa questão surge muito mais no terreno da Teologia do que o da Lei ou do Direito: “É de grande interesse considerar que a elaboração desta nova conceitualização não nasce tanto a partir do terreno jurídico quanto muito mais de uma reflexão filosófico-teológica. Surge, de fato, na lógica de Port Royal ao enunciar o conceito de ‘certeza provável’”[72].

Parte-se, portanto, de uma questão e de uma reflexão teológica para resolver um problema jurídico. A partir do final do século XVI e começos do XVII pode-se afirmar que já está assentada a ideia de que “somente o livre e íntimo convencimento daquele que é chamado a julgar possa determinar a decisão (…) e, nesse sentido, corresponde ao juiz uma responsabilidade maior, porque o juízo sobre a validade da prova lhe corresponde somente a ele”[73].

Gostaria de finalizar este percurso historiográfico com a obra de duas historiadoras brasileiras que, em 2006, advertiram para a importância de se debruçar sobre os processos judiciais e para a atuação dos juízes, Silvia H. Lara e Joseli Mendonça, para quem havia um crescente interesse por parte da historiografia com relação aos aspectos referentes “à definição e aplicação das leis, à composição e funcionamento das instituições judiciárias, à atuação de profissionais da justiça (advogados, juízes), à definição de doutrinas”[74], em grande medida, de acordo com as autoras, porque “o direito, o justo, o legal e o legítimo formam campos conflituosos, constitutivos das próprias relações sociais: campos minados pela luta política, cujos sentidos e significados dependem das ações dos próprios sujeitos históricos que os conformam”[75].

De fato, os “sujeitos históricos” que conformam as relações sociais estão dentro de um campo de luta, não apenas política, mas também de interesses sociais, econômicos e religiosos e que se exprimem, nos processos, por meio de uma retórica do poder. O poder de dizer o justo e o injusto e, portanto, o poder de validar e confirmar as relações estabelecidas ou, então, de mudá-las, alterá-las e, mesmo até, corrompê-las.

A retórica jurídica como argumento: Algumas observações com relação à questão metodológica

O foco deste artigo está centrado naquilo que chamei de cultura judicial e, dentro desse objetivo, em verificar até que ponto a teologia moral e o direito canônico poderiam ser utilizados como chaves de leitura para o estudo e análise dos processos criminais. E, nesse sentido, parece-me que a metodologia que deveria ser utilizada é a da retórica.

Nessa altura, torna-se preciso esclarecer um possível mal-entendido com relação ao conceito de “retórica”. Normalmente, devido a uma construção histórica singular[76], entende-se por retórica um conjunto de estilos e de formas ou figuras de linguagem que procuram iludir, enganar ou captar de forma subreptícia a adesão do ouvinte, do leitor ou da audiência.

Contudo, a minha pretensão é outra. Trata-se de retomar, tal como faz Perelman[77], o conceito clássico de retórica como argumento e, especificamente, como argumento jurídico. Esse sentido remonta à tradição clássica, de Aristóteles e de Cícero, para quem o argumento é a razão ou o motivo que prova uma coisa duvidosa[78]. De acordo com uma grande maioria de processualistas, essa forma de provar é a mais especificamente jurídica, visto que se torna necessário que as partes no processo (fiscal ou promotor e advogados, bem como o juiz) argumentem os seus pontos de vista fundamentados em motivos racionais que levem ao convencimento do juiz para que, dessa forma, possa dar a sua sentença[79].

Explicitando melhor esse ponto, Giuliani esclarece que essa dialética jurídica torna-se necessária precisamente porque, em juízo, estamos diante não propriamente de verdades, mas de probabilidades e hipóteses e que, nesse sentido, o princípio da contrariedade é essencial para que o juiz possa chegar a dizer o direito[80]. E, mais ainda, no processo judicial não se lida propriamente com fatos, como se fosse algo externo e absoluto, mas como narrativas ou argumentações sobre os fatos, até tal ponto que “o fato se identifica com o processo de reconstrução do próprio fato e é condicionado pela existência de provas, que sustenta uma certa hipótese”[81].

Como afirmava Aristóteles, a retórica era um tipo de conhecimento conjectural que precisava da dialética para seu desenvolvimento e, portanto, tratava-se de um tipo de ciência dialética, caracterizada pelo aspecto narrativo e discursivo, que lidava com opiniões prováveis (doxa) e não com sentenças definitivas (dogma)[82]. A única sentença definitiva era aquela dada pelo juiz, uma vez convencido diante das várias argumentações possíveis apresentadas pelas partes.

Por outro lado, Chaim Perelman, na sua obra, afirma que no mundo jurídico não se pretende, nem pretendia no século XVII e XVIII, a demonstração da verdade, mas, sim, o convencimento do juiz por meio da argumentação, de maneira que não se procura “exclusivamente a adesão a uma tese porque seja verdadeira. Podemos preferir uma tese a outra porque nos pareça mais equitativa, mais oportuna, mais atual, mais razoável ou melhor adaptada à situação”^[83] e era por isso que a função do juiz consistiria em procurar

“ soluções concretas que obrigam com frequência a reinterpretar os princípios, a contrapor o espírito à letra da lei ou dito de outra forma, a contrapor o ponto de vista prático ao ponto de vista formalista, ou seja, aquele que considera as consequências que resultam da aplicação de uma regra em oposição àquele que simplesmente se limita à aplicação literal do texto. Adoptando-se um ou outro desses dois pontos de vista, interpretaremos os termos da lei de uma maneira mais rígida ou flexível”^[84].

Trata-se, portanto, de analisar uma retórica de poder, de um poder muito específico: o pode de dizer o direito (iurisdictio). Paul Ricoeur, no seu livro sobre “o justo”, explica que essa função “apresenta do ponto de vista epistemológico uma face inventiva e uma face lógica. A face inventiva diz respeito tanto à construção do encadeamento narrativo quanto à do raciocínio jurídico. A face lógica diz respeito à estrutura da argumentação pertencente a uma lógica do provável”[85]. E, nesse mesmo sentido, conclui que na sentença não se trata, portanto, de uma constatação, “trata-se mais da certeza de que naquela situação aquela decisão é a melhor, é a única coisa por fazer (….) é a evidência hic et nunc daquilo que convém fazer”[86].

Ricoeur não está se referindo ao processo judicial do século XVIII, mas ao atual e, contudo, deixa em destaque aquilo que é estruturante e constitutivo de todo processo jurídico, desde a sua invenção em Roma[87]: a sua estrutura dialética e contraditória, o seu grau provável de certeza e a sua necessária lógica narrativa e retórica. É o mesmo que, embora dito de outra forma, apontava Ortego Gil, mas, neste caso, fazendo referência explícita aos séculos XVI a XVIII:

“os juízes uma vez iniciado o procedimento criminal vão estar sujeitos a dois processos paralelos e complementares: o processo judicial, em princípio, objetivo, ao longo do qual e respeitando os trâmites e garantias processuais previstas pelo ordenamento jurídico, cada parte manifestará seus interesses e solicitará as conseguintes penas ou as oportunas absolvições; e um processo mental, subjetivo, através do qual o julgador irá formando a sua própria ideia do sucedido e valorizando cada prova, cada confissão, cada testemunho, de acordo com os parâmetros de sua própria formação jurídica”[88].

Por último, tendo em conta que o trabalho com expedientes judiciais como fontes para a pesquisa e conhecimento histórico é uma tarefa que demanda uma série de cuidados metodológicos por parte dos historiadores, parece-me importante destacar um artigo de Viviana Kluger, de 2009. A autora advertia da necessidade de não tomar o todo pela parte, devido ao fato de que as informações obtidas se referem sempre a “situações-limite”, refletindo apenas um lado da moeda, embora nem por isso “tira valor da necessidade do seu emprego”[89]. E acrescentava ainda que se tornava necessário ter em conta que todo processo judicial “capta apenas uma parte da transgressão, a do incumprimento, porque uma grande quantidade de causas nem chegava às instâncias judiciais” e, ao mesmo tempo, o que se afirma neles “nem sempre é a expressão genuína do que os involucrados sentem ou percebem, porque está mediatizada pela intervenção dos advogados, dos juízes e dos escrivães”[90].

Procurarei agora fazer uma análise de alguns processos do final do século XVIII na Real Audiência do Vice-reinado do Prata, a partir dessa chave de leitura teológica e canônica.

Misericórdia e penitência

A “misericórdia” é um dos principais atributos divinos. Deus é o único que é justo e misericordioso simultaneamente. No caso da justiça humana, pela imperfeição da vida, dos homens e das coisas humanas, o Rei e, por delegação, o juiz deveria ser justo e misericordioso, dentro do possível.

O Rei devia ser justo e misericordioso porque Deus assim o é. Não eram qualidades opostas nem excludentes (isso só começa a ser entendido assim depois do fenômeno da Codificação no começo do XIX). A misericórdia era uma parte integrante da justiça. E vice-versa. Quando alguém pedia misericórdia, não estava pedindo que se agisse contra ou à margem da justiça, mas que se completasse toda a justiça ao ponto de ser misericordioso.

Isso não queria dizer que sempre e em todos os casos o juiz tivesse necessariamente de ser simultaneamente justo e misericordioso, porque isso só era possível a Deus, mas que, em alguns casos e tendo em conta aquelas circunstâncias concretas do caso, a justiça adequada para aquela situação era ou deveria ser misericordiosa.

Por outro lado, a “penitência” era, antes de mais nada, o arrependimento pelo mal cometido ou causado. A “pena” (do latim poena, origem etimológica de poenitentia) era a ação exigida pelo juiz, e pelo confessor, para que externamente se manifestasse o arrependimento interno, a conversão do pecador.

A partir de uma perspectiva atual não é fácil entender esses dois conceitos na sua acepção própria dos séculos XVII ou XVIII. Tendemos a pensar em “misericórdia” como uma certa compaixão, um sentimento de empatia humana despertado pela dor ou sofrimento alheio. E entendemos “penitência” como algo muito próximo daqueles longos jejuns ou rigorosas mortificações que realizavam os eremitas ou os monges medievais.

Antes de adentrarmos nos casos concretos, gostaria de fazer referência à “figura do juiz” que o importante jurista Giacomo Menochio[91] (1532-1607) desenhava na sua obra sobre as decisões arbitrárias dos juízes[92]. Na sua opinião, o juiz deveria ser tal qual um homem bom e, portanto, “se era um homem bom é porque era semelhante a Deus”[93] e, continuava Menochio, citando o famoso teólogo Santo Alexandre de Alexandria (250-326), deveria ser, portanto,

“sempre santo, sempre casto, cultivador da honestidade, pio e íntegro, sem nenhum erro mesmo pequeno, para não dizer vício, que de modo algum deve ter, que não se deixe vencer por nenhuma calamidade da fortuna, que não espere nada, nem diga nada, nem faça nada na vida, a não ser com sumo louvor e dignidade, que não cometa nenhum crime em coisa alguma, a quem não deva castigar-se por nada e que sirva de aliança ao gênero humano nas coisas grandes e pequenas, de maneira que não se possa encontrar nenhuma mancha na sua consciência”[94].

Parece-me que não se tratava de “ingenuidade” nem de “idealização” por parte de Menochio. Quando se exigia a perfeição moral, como fazia a Igreja católica, não se pensava que a perfeição completa poderia ser atingida[95]. Pelo contrário, sabia-se que qualquer pessoa, inclusive o juiz, cometeria pecados, graves ou veniais. Tratava-se, portanto, de estabelecer um parâmetro ou exigência moral elevada, tal como se lia no Evangelho e se explicava pelos teólogos: sede santos como meu Pai celestial é santo ( ). Era uma meta que dirigia a vida e a conduta, mas não uma meta que poderia ser atingida. O que me parece importante aqui é perceber como um renomado jurista (Menochio não era um teólogo) recorria aos princípios da teologia moral, com as suas exigência de uma vida moral justa e santa, para enfatizar o que deveria ser entendido por “um homem bom” ou, o que seria o mesmo, “um bom juiz”.

Um caso que me parece emblemático sobre a atuação misericordiosa do juiz correu de ofício em Buenos Aires, em abril de 1795, com uma declaração do “zelador desta capital para la quietud pública”, Elías de Ayala[96] contra Manuel Antonio Martínez, que foi conduzido imediatamente à cadeia pública por ter provocado uma rinha.

O réu foi acusado de vagabundo, libertino, jogador e revoltoso[97] e foi condenado a prestar serviços nos “navios de Su Majestad”, contudo a sua mãe, em circunstâncias de extrema pobreza, pediu que lhe fosse comutada a pena e fosse obrigado a trabalhar como ferreiro com um “ Maestro Herrero”, porque tinha algum conhecimento dessa arte e, dessa forma, poderia sustentar a mãe e suas duas filhas menores, porque seu marido “não tinha juízo algum”[98].

De acordo com a tradição jurídica canônica, as causas das mulheres viúvas ou pobres, dos órfãos e dos miseráveis deviam ser tratadas com mais atenção, benignidade e equidade[99]. O Alcalde da causa não quis atender ao pedido e era por isso que a mãe apelava para a Real Audiência e, especificamente, para o Ouvidor don Sebastián de Velasco, para que tivesse bondade com uma mãe que clamava de joelhos pela sua compaixão e auxílio[100]. Na última folha, anotado à margem, a sentença definitiva concedia o que a pobre mãe solicitava e, ainda, acrescentava uma advertência para o próprio juiz da causa (que tinha negado o pedido) para que estivesse atento e vigiasse a conduta do filho e a sua aplicação ao trabalho, porque, de não ser assim, deveria ser preso novamente e destinado a trabalhar nos navios régios[101].

Com relação à pena e à penitência, como citei na discussão bibliográfica, é preciso levar em conta a influência decisiva do direito canônico na teoria e na prática do direito penal secular. Depois de um primeiro momento, durante a Idade Média, em que “a imposição das penitências estava tarifada[102], ou seja, determinava-se claramente uma pena concreta para cada pecado, posteriormente o direito canônico optou porque os confessores, atendendo ao bem do pecador e à salvação da sua alma, tivessem liberdade para arbitrar aquelas penas que consideravam mais adequadas de acordo com as circunstâncias. E, de acordo com Ortego Gil, “esta mudança teria uma influência crucial na evolução do Direito criminal”[103]. A consequência foi de que, pelo menos desde Inocêncio III, em 1201, determinou-se que “o confessor devia impor a penitência com discrição e misericórdia conforme ao seu arbítrio”[104], mas se entendia que esse arbítrio deveria ser conforme à razão, a prudência e os cânones[105].

Parece-me que, a partir dessa chave de leitura, podem entender-se melhor as muitas sentenças que, diante de crimes confessos ou provados, aplicavam uma pena extremamente leve, ou nem sequer a aplicavam, mas sempre com “apercebimiento” ou “advertencia” de que se voltasse a reincidir, então, sim, seria aplicado todo o rigor da lei.

Na Real Audiência de Buenos Aires correu um processo de indecência, em 1786, contra Manuel Duarte, que tinha sido acusado por um sapateiro com a denúncia de que uma mulata, sua escrava, fora importunada em plena rua por atos e demonstrações indecentes da parte do acusado, provocando escândalo público[106].

De acordo com a acusação, Duarte, de 41 anos, casado e de ofício sapateiro, natural de Portugal, andava à noite atracando-se com mulheres, molestando-as e despindo-se diante delas e etc. As testemunhas, a escrava mulata e a sua senhora, esposa do denunciante, confirmaram os atos, mas Duarte negava e dizia que não era ele, mas alguém que se parecia com ele.

Parece-me que a sentença é um claro exemplo do que estou querendo dizer. Por um lado, confirmava que as testemunhas e as suas declarações eram sólidas e que para este tipo de delitos bastavam indícios e provas presuntivas e, portanto, condenava Duarte a seis meses de prisão. Contudo, continuava a sentença, o réu era advertido de que essa pena era muito moderada porque se estava levando em conta a extrema indigência da sua família, porque se não fosse tão pobre, a pena teria sido agravada[107].

Enquanto o direito canônico regulamentava as vezes e os tempos em que se devia recorrer ao sacramento da confissão, a teologia moral definia e explicava, para os confessores, como deviam avaliar os pecados confessados e, para tanto, um dos elementos mais importantes era dar atenção à pessoa que tinha cometido o pecado, sua condição social, se era rico ou pobre, nobre ou não, seu grau de conhecimento e cultura, mesmo até sua constituição física, ou seja, as suas circunstâncias pessoais.

Apenas para dar um exemplo e por citar um dos mais renomados teólogos moralistas, frequentemente citados nas obras dos outros teólogos que seguiam o probabilismo, Paul Laymann (1574-1635), na sua obra[108] explicava que “nos crimes penais deviam ser consideradas sete condições: causa, pessoa, lugar, tempo, qualidade, quantidade e fatos”[109]. E, ao falar sobre o crime de furto ou de roubo, assinalava que não podia ser determinada a pena tão só pela quantidade roubada, porque uma coisa era ter sido o autor uma pessoa rica e outra coisa, muito diferente, se fosse uma pessoa pobre e, mais, o que diferenciava um pecado mortal de outro venial, neste caso, não era a quantidade roubada, mas as circunstâncias da pessoa e, por isso mesmo, considerava que a pena justa devia ser deixada ao livre e prudente arbítrio do juiz[110].

O processo contra Duarte não era de roubo nem de furto, mas, por outro lado, as circunstâncias não eram categorias exclusivas de um determinado tipo de crime. Sempre e em todo pecado ou delito deviam ser consideradas em relação ao caso concreto. E neste caso, tratava-se de condenar à cadeia, ou não, uma pessoa pobre, que era a única fonte de sustento da sua família. Se fosse condenado por muito tempo à prisão, a família poderia morrer de fome ou, se não, passar por graves necessidades. Era por isso que o juiz advertia que a pena era tão moderada precisamente por ser uma pessoa pobre, porque “de lo contrario se le haría sentir con más severidad la pena de sus públicos escándalos”.

Contudo, o Defensor de pobres apelou desta sentença com uma argumentação que questionava o que poderia ser entendido por prova e por indício e solicitava o relaxamento da prisão de Duarte. Não nos deteremos na consideração dessas questões porque nos desviaríamos muito do nosso assunto, mas vale a pena ter em conta que o ponto central da defesa foi a argumentação de que para que as provas fossem suficientes precisariam, pelo menos, serem verossímeis e, na opinião do defensor, não era verossímil que um homem como Duarte, tido pelos outros como honesto e bom pai de família, realizasse esses atos obscenos em público. A Real Audiência, a 24 de julho de 1786, revogou a sentença e livrou Duarte, mantendo as advertências e os apercebimentos.

O que importa destacar aqui são duas coisas: primeiro, o caráter subjetivo da decisão, ou seja, que algo seja verossímil ou não depende, e muito, da subjetividade do avaliador, no caso o juiz e o tribunal, e, em segundo lugar, parece-me que fica claro que essa “cultura judicial” da que estou falando caracteriza-se por uma pluralidade de decisões, ou seja, o seu caráter subjetivo permite que para o juiz não tenha parecido verossímil e, por isso, o condenou, embora moderadamente, e, para o tribunal, pareceu sim verossímil e, por isso, em sentença definitiva concedeu-lhe a liberdade, mantendo, porém, as advertências feitas pelo juiz de primeira instância. Isto é, as duas decisões, embora diferentes e, mesmo opostas, eram justas, racionais, prudentes e convenientes. Isso era possível graças ao Probabilismo da teologia moral dos séculos XVII e XVIII.

Outro caso em que a sentença consistiu em “advertência” para que o réu modificasse a sua conduta e passasse a ter uma vida mais conforme à moral e mais honesta, foi o iniciado em Buenos Aires, contra Manuel Lezcano, por tentativa de estupro contra uma mulher casada[111].

Juan Antonio Caballero, marido de Dionisia Michaela de Arriola acusou o seu vizinho Manuel Lezcano, de ter entrado na sua casa e tentado violentar sua esposa que, resistindo, recebeu uma bofetada por parte do acusado. O Defensor dos pobres alegava que não queria dizer que a esposa fosse infiel, mas sim que permitia uma certa proximidade de Lezcano e dava-lhe esperanças, com seus atos condescendentes, conforme declarava uma testemunha[112].

A defesa continuava sua alegação procurando mostrar mais detalhes, baseados nas declarações das testemunhas, de que não parecia verossímil que Lezcano tivesse entrado com a intenção de estuprá-la, nem ainda que lhe tivesse batido, porque, como se declarava nos autos, tinha entrada livre na casa de Caballero e era visto com frequência a sós com a mulher, que acedia às suas visitas e seus contatos. De novo, a questão da verossimilhança e da apreciação subjetiva e em consciência por parte do juiz.

Porém, o seguinte passo no processo por parte da acusação foi o de desistir da ação. Com a desistência encerrava-se o processo, contudo, o juiz levou o processo até o fim, prolatando uma sentença muito mais parecida com os conselhos de um padre no sacramento da confissão do que com a justiça penal, declarando-o livre, mas advertindo-lhe que modificasse e melhorasse seriamente a sua conduta, porque do contrário, então, sim, seria punido com todo o rigor da lei.[113]

Um último caso que gostaria de relatar, não pelo fato de a sentença ter consistido em uma advertência, mas pelas circunstâncias pessoais tão singulares do caso, que levaram o juiz a uma diminuição da pena, por compaixão, ocorreu em Buenos Aires contra três mulheres, no ano de 1794[114].

O processo constava de múltiplas acusações: por cúmplices e receptadoras, e por amancebamento e prostituição com soldados que também foram processados por esses delitos. Num primeiro juízo perante o alcalde ordinário foram condenadas, no dia 10 de dezembro de 1794, a um ano de prisão, e o Fiscal recorreu solicitando um ano e meio a mais. Contudo, a defesa conseguiu que o processo fosse revisto por outro alcalde, alegando a necessidade de subsanar algumas irregularidades constantes no processo.

A nova sentença, dada pelo alcalde don Domingo de Igarzábal, Alcalde ordinário de 2º voto e Juiz de Menores, aos 5 de setembro de 1795, aceitou e acolheu os argumentos da defesa e se posicionou explicitamente, justificando os motivos da sua decisão. Para o juiz, a “culpa” não podia ser atribuída às mulheres, porque, de acordo com a compaixão e a equidade, e tendo em conta que eram mulheres, devia entender-se que, sendo o “sexo débil”, foram forçadas a agirem dessa forma por parte dos soldados, que eram os verdadeiros culpados[115].

Tendo tudo isso em conta, condenava-as apenas a quatro meses de reclusão “en la casa destinada para custodiar mujeres prostitutas”[116]. Um mês depois, a Real Audiência de Buenos Aires confirmou essa sentença.

O arbítrio na consideração das circunstâncias do caso

A noção de “circunstância” estava ligada à distinção aristotélica entre “substância” e “acidentes” e até o momento da Codificação, nos começos do século XIX, dizia mais respeito à atenuação ou aumento da pena do que à qualificação do delito[117].

Na obra de Menochio sobre as decisões arbitrárias essa relação torna-se explícita. Na sua opinião, “o arbítrio do juiz pode ser considerado em todos os casos de acordo com os dez predicamentos”[118]. E, a seguir, vai expondo como esse arbítrio estende-se sobre toda a realidade das coisas e sobre tudo aquilo que se pode dizer sobre as coisas: substância, quantidade, qualidade, relação, hábito, ação, paixão, onde, quando e como[119].

Como disse acima, a aplicação da pena, bem como a sua determinação encontrou as suas raízes e os seus fundamentos no direito canônico. Como afirmava Ortego Gil no artigo citado, no Livro de Las Partidas (1, 4), do Rei Afonso X, e tendo como referência o sacramento da confissão, indicava-se (aos padres) que para julgarem convenientemente deviam, em primeiro lugar, ouvir o pecado e, depois, perscrutar “las cosas que estan cerca del, para saber la verdad, a que dizen en latin circunstancias”[120]. E, a continuação, o texto exemplificava que se deveria saber sobre qual foi o pecado, a idade do pecador, se era são ou doente, o seu estado ou condição (livre, servo, rico, pobre, clérigo, letrado…), se o fez com intenção ou não, com ajuda de alguém ou não e quantas vezes e, principalmente, “se o pecador mostrava que lhe pesava porque tinha pecado”[121].

Por sua parte, a Teologia moral, ao tratar da moralidade dos atos humanos e ao descrever os pecados possíveis, foi elaborando não propriamente uma “tipologia” de circunstâncias, mas uma “descrição” das mesmas, seguindo as pautas estabelecidas pelo direito canônico. Dessa forma, por exemplo, quando os autores tratavam dos mandamentos da Lei de Deus, da mesma maneira que descreviam como poderiam ser cumpridos ou a que condutas obrigavam, também explicavam as circunstâncias que poderiam mitigar ou aumentar a gravidade de cada pecado e não do pecado em geral. É nesse sentido que Ortego Gil pontualizava no seu artigo que

“se revisarmos as obras dos autores que se ocuparam do Direito criminal e do processo penal nos séculos XVI, XVII e XVIII, veremos que incidiram principalmente por determinar as circunstâncias que moderavam a gravidade do delito e da sua pena”[122].

A consideração das circunstâncias que envolviam o caso estava, portanto, nas mãos do juiz e do seu arbítrio e fundamentava-se, principalmente, nos argumentos e considerações que os teólogos moralistas e os intérpretes e comentaristas das leis foram realizando ao longo dos séculos. Esse arbítrio, como já expliquei em outros artigos[123], não era nem “arbitrário” -nos termos atuais- nem algo indefinido, pelo contrário. Entendia-se que era regulado, dependendo da razão, do direito e da equidade[124].

Tampouco era algo indefinido o entendimento do que deveria ser um “homem bom”, dado que o juiz bom deveria julgar precisamente conforme a esse critério. Dizia-se que o homem bom era aquele que tinha uma consciência boa, ou seja, remontando-se ao famoso jurista medieval Baldo Ubaldis, a consciência do juiz manifestava-se como aquele “senso comum de uma mente sadia”[125], ou ainda, reportando-se a Cicero, a própria consciência era para o juiz algo muito maior do que o discurso de todos[126]. E era precisamente por meio do livre arbítrio da sua consciência que o juiz tinha como uma das suas funções principais a de moderar a pena. Uma moderação que deveria ser feita “conforme à equidade”[127].

Parece-me que é precisamente neste ponto onde se pode perceber melhor a influência da teologia moral nos processos judiciais e nas sentenças dos juízes. A questão central que se deveria fazer seria: como ser um homem bom? E a resposta não era única nem simples, mas extremamente ampla e complexa. Uma resposta que cobria um longo espectro, desde o texto do Evangelho que anunciava o nascimento de Cristo aos “homens de boa vontade” (Lc, …), passando pela referência a Aristóteles, que afirmava que a boa vontade só era boa quando estava apoiada na razão[128] e, nesse sentido, poderia dizer-se que o bom juiz era aquele que julgava conforme ao seu bom coração, porque isso era o mesmo que dizer que procedia com a razão[129]. E, tendo em conta, que a “bondade” não era algo inato no homem por causa do pecado original, a Teologia moral dava conta de um longo percurso, ascético, para que os homens fossem bons cristãos, isto é, para que evitassem o pecado e praticassem a virtude.

É nesse sentido que se poderia falar de uma “cultura jurídica e judicial”. O esforço principal dos teólogos, dos padres, do sacramento da confissão, das Missas, das homilias e das lições de catequese, do meu ponto de vista, visava formar em todos os fiéis uma “consciência reta”, muito mais do que uma consciência controlada[130]. Todos compartilhavam de uma mesma cultura “teológica-política-jurídica-moral” de maneira que era fácil para qualquer um, sem necessidade alguma de ser letrado ou ter um conhecimento específico, o que era e o que não era pecado e, por consequência, o que era certo e justo, até tal ponto que se poderia falar de um senso comum e compartilhado do direito.

Nos processos que consultei, pode ser verificada uma grande variedade de circunstâncias, muitas delas envolvendo questões que poderíamos denominar, agora, muito mais de “compaixão” ou de “piedade” do que de “legalidade”. Desde casos de relativamente de pouca gravidade até casos muito mais graves.

Assim, por exemplo, em 1788, Felix Echevarria, natural da cidade de Buenos Aires, de 31 anos e casado, e que tinha por ofício ser amanuense, confessou ter roubado uma capa a Manuel Palomino[131] e foi condenado a quatro anos na prisão de Buenos Aires. Contudo, o defensor, d. Josef Antonio Cáceres de Zurita, interpôs uma apelação da sentença argumentando que não a contestava, mas que solicitava que a pena fosse cumprida em outra prisão, e que recorria à piedade do Tribunal porque o cumprimento dessa pena justamente na sua cidade seria algo muito humilhante não só para o réu como para a sua família[132].E o Tribunal assim o concedeu, aos 22 de setembro de 1789.

Por outro lado, nem sempre as circunstâncias corriam a favor do réu. Assim, por exemplo, num caso similar ao daquela mãe pobre que pediu clemência e misericórdia para o seu filho, há também o caso processado em Buenos Aires, em 1781[133], em que uma irmã intercedeu perante o juiz, nas mesmas circunstâncias do anterior. O processo está incompleto e não há sentença, mas me parece ser significativo para entendermos o arbítrio do juiz e a avaliação das circunstâncias.

Trata-se de um réu, Ramón Toribio Rodriguez, preso no cárcere pelo crime de ter violentado uma índia casada. A irmã do réu, María Ramona Rodriguez, surge no processo com um pedido de clemência, com o argumento de que o crime é apenas uma suposição, sem provas, e que, além disso, estando o irmão preso na cadeia e tendo a mãe, já de idade avançada, doente e em cama, cabe a ela, a irmã, o triste papel de ter de mendigar para conseguir o sustento para ela e seus pais[134].

Por esses motivos, que como se pode ver são similares ao anterior processo já citado, Maria Ramona solicitava que o juiz usasse “de su piedad y conmiseración con los pobres desamparados”[135]. O juiz repreendeu Maria Ramona pela sua “petulância” e ameaçou-a de que, caso insistisse, seria enviada para a prisão das mulheres[136].

Os dois casos são similares, no primeiro uma mãe pobre intercede pelo seu filho enquanto que, no segundo, é a irmã quem o faz. As sentenças, porém, são diferentes. As circunstâncias não eram “categorias jurídicas” que fossem aplicadas igualmente em casos análogos. De acordo com a Teologia moral, cada caso era um caso, cada pecador, um pecador e cada circunstância era “a circunstância” de cada caso e cada pessoa. E se o juiz tinha arbítrio suficiente para julgar conforme à sua consciência, em ambos os casos podia ser possível soluções diferentes, ou seja, a pobreza e a afinidade familiar não eram categorias universais que se aplicariam da mesma forma para todos os casos que fossem subsumidos nelas, mas cabia ao juiz arbitrar se e quando cabia considerar que a pobreza e o parentesco, enquanto circunstâncias, podiam ser aplicadas a cada caso singular.

Essa arbitrariedade perante as circunstâncias do caso pode ser melhor entendida no processo seguido contra Francisco Solano Almiron por ter dado morte a um escravo[137]. Ambos brigaram por causa de “una mazorca” (uma espiga de milho) e, enquanto o escravo agarrou um tijolo para jogá-lo contra Solano, o réu puxou de uma navalha e o feriu, vindo posteriormente a falecer.

Nas suas alegações, o Fiscal do Crime considerava que, para que uma pena fosse justa e equitativa, esta devia ser proporcionada às circunstâncias[138], mas, acrescentava, que principalmente, para definir-se se era ou não um crime grave e qualificado era preciso olhar para o dolo e a vontade de ofender. E, tendo em conta que era algo desproporcionado defender-se com uma navalha a quem o atacou com um tijolo, pedia, de acordo com estas circunstâncias, a pena ordinária de morte[139]

O advogado de defesa, D. Josef de Cáceres Zurita, Procurador de Pobres, alegou que era preciso guardar uma proporção justa entre o delito e a pena, entre quem agia com dolo e quem agia apenas com culpa e, mais ainda, insistia na ideia de por esse motivo é que existiam crimes mais ou menos puníveis[140]e, continuava sua alegação, para que os juízos fossem retos e conformes à razão, à justiça e à equidade, era preciso que o juiz punisse com mais severidade os dolosos, temperasse os culposos e absolvesse todos os outros [141]. E ainda acrescentava que para ter certeza e conhecimento sobre os sentimentos e as intenções da ação era necessário atender às circunstâncias em que o crime fora cometido[142].

Como se vê, ambos, acusação e defesa, coincidiam em considerar que as circunstâncias do caso eram decisivas para determinar a pena correspondente e que o ponto de discussão estava em saber se houve dolo ou não. Cabia ao juiz, uma vez ouvidas as partes e deliberado na sua consciência, posicionar-se em favor de uma das argumentações e, em consequência, prolatar a sua sentença. O Alcalde de 1º voto, D. Francisco Ignacio de Ugarte, fundamentou a sua decisão considerando e avaliando precisamente as circunstâncias que estavam sendo apresentadas e discutidas e, de acordo com ele, como na sua opinião não parecia que tivesse havido uma briga precedente, era de se descartar o motivo de vingança e, portanto, não haveria nem dolo nem vontade de matar[143].

Portanto, para o juiz, não houve nem malícia, nem premeditação, nem tampouco dolo, que seriam as circunstâncias que dariam fundamento para uma sentença de morte. A questão, para o alcalde, colocava-se na proporção, ou melhor, na desproporção da defesa e, por esse motivo, condenava-o à pena de dez anos de desterro, aos 16 de abril de 1800. Contudo, tendo sida apresentada uma apelação por parte do Procurador dos Pobres, insistindo nos mesmos argumentos de defesa, e tendo apresentado o Fiscal a sua, abandonando o pedido de pena de morte e solicitando que se confirmasse a pena de dez anos, a Real Audiência de Buenos Aires, aos 21 de junho de 1800, revogou a sentença da primeira instância e diminuiu a pena para quatro anos.

Como dizia a defesa, poder-se-ia ser mais ou menos severo, mais ou menos temperado na aplicação da pena. O alcalde temperou a pena, conforme o seu reto arbítrio, e a Real Audiência diminuiu ainda mais a mesma, também conforme o seu reto arbítrio.

Parece-me que essas diferenças entre o juiz singular e a Audiência devem ser vistas à luz da teologia moral e, concretamente, do Probabilismo. Se olharmos com nossos olhos, tenderemos a considerar que o juiz estava errado e a audiência certa, ou vice-versa. Mas me parece que essa não é a questão. A questão é que ambas as sentenças são justas, mais ou menos prudentes. E que, de acordo com a prudência de cada juiz, é lícito pensar que alguns absolvam ou condenem a uma pena menor e outros, a uma pena algo maior. Ambas são razoáveis de acordo com a teologia moral. Razoáveis e prudentes. Essa é a característica principal do que estou denominando “cultura judicial”: uma “pluralidade de decisões” que se oferecem abertas tanto ao juiz singular -o alcalde- quanto ao tribunal -a Real Audiencia– e que poderiam ser diferentes e até opostas, mas que, sendo prováveis, ambas são justas e conforme ao direito e à equidade.

Se a principal tarefa do juiz era agir e deliberar com prudência e se, de acordo com o probabilismo, cada pessoa poderia escolher, dentre várias possibilidades, qualquer uma delas que fosse provável, então é fácil de concluir que a decisão final, a sentença, dependeria em grande medida da prudência de cada juiz, isto é, da valoração subjetiva, a partir do hábito da prudência que cada juiz tivesse e, mesmo na hipótese improvável de que todos tivessem o mesmo hábito no mesmo grau, ainda assim um juiz poderia opinar prudentemente por um tipo de sentença, enquanto que outro juiz, para o mesmo caso, poderia ter opinado, também prudentemente, de forma diferente e mesmo oposta.

Considerações finais

Espero com este artigo ter dado conta de duas questões que me parecem importantes e que nem sempre têm sido consideradas nas pesquisas sobre a administração da justiça na América espanhola.

Por um lado, tentei traçar uma filiação historiográfica de um bom número de autores que considera indispensável o conhecimento da teologia moral e do direito canônico para um conhecimento mais acurado e abrangente de tudo aquilo que diz respeito à administração da justiça na América, no período anterior à Codificação, portanto, entre os séculos XVI e XVIII.

Por outro lado, tendo como premissa que a teologia moral e o direito canônico deveriam ser vistos como “chaves de leitura” dos processos judiciais, procurei ir além do que alguns historiadores entendem como “cultura jurídica”, para referir-me a uma específica “cultura judicial”.

Não se trata apenas de afirmar que, na América espanhola durante esse período, se compartilhava de uma cosmovisão jurídica própria em que o moral e o jurídico estavam intrinsecamente unidos e, mais, que era próprio dessa cultura compartilhar de um sentido do justo que aprofundava suas raízes na moral católica e na ideia de pecado e que, nesse sentido, era compartilhada por todos e era configurada pela Igreja, mas se trata de explicitar uma “maneira peculiar” de sentenciar.

Se tanto o direito canônico quanto a teologia moral eram configuradoras dos processos judiciais, então, era de se esperar que o movimento teológico conhecido como “Probabilismo” oferecesse aos juízes uma pluralidade de sentenças possíveis, que poderiam ser até opostas e contrárias, contudo, seriam igualmente justas e prudentes, desde que conformes ao direito, à justiça e a equidade.

Isto só era possível porque o “arbítrio do juiz”, no seu aspecto mais subjetivo, ou seja, naquela decisão que era elaborada na sua consciência, era um elemento estruturante de toda a realidade jurídica e, especificamente, da processual. Julgar conforme a misericórdia, a benignidade, a prudência e a equidade era o mesmo que colocar nas mãos do juiz e, muito concretamente, na sua consciência pessoal -ou seja, naquele âmbito em que o juiz poderia e deveria ser julgado apenas por Deus e, portanto, pelo confessor- a retidão da sua decisão e a justiça no caso concreto.

Procurei mostrar, nesse sentido, por meio de vários processos criminais como as sentenças estavam baseadas em fundamentos e motivos morais muito mais do que legais, como a necessidade de viver honestamente, ou de trabalhar para sustentar a família, ou de ter um comportamento adequado à sua condição e, ainda, tentei mostrar como, a partir dos argumentos esgrimidos tanto na acusação quanto na defesa ou na própria sentença, havia uma maior preocupação com o arrependimento e a retificação da conduta do que com a simples punição penal. É a tudo isso que estou me referindo com a categoria de “cultura judicial” como um elemento específico da administração e da prática da justiça na América espanhola.

Espero tê-lo conseguido.

BIBLIOGRAFIA

FONTES

A.G.N., Sala VII, 7-1-96, Exp. 12.24. Causa criminal contra Francisco Solano Almiron por haver muerto a un esclavo de Dª Francisca Xaviera de Espínola, en Nicolás de los Arroyos, Año 1800. Sem numeração de folhas.

A.G.N. Sala IX, Tribunales, 39-09-03, L. 287, nº 16. Rocha Fernando, Palomino Manuel y Echevarria Feliz por sustracion de una capa, 1788.

A.G.N. Sala IX, Tribunales, 39-09-03, L. 287, nº 5. Criminales contra Toribio Rodriguez y Hilario Silba por haber forzado a una mujer casada, Año 1781.

A.G.N. Sala IX, Tribunales, 39.08.01, Leg. 277, nº 15. Testimonio de lo resolutivo contra Martina Albarracín, Josefa Maturana y Francisca Salinas presas en la Real Cárcel de dicha capital, Plaza de Buenos Aires, Año 1791.

A.G.N. Sala IX, Tribunales, 39-09-01, L. 286, nº3. Causa criminal de oficio de la Real Justicia contra Manuel Antonio Martínez por haber insultado y amenazado con un cuchillo a José. O processo não tem numeração de folhas.

DE REFERÊNCIA

AGÜERO, A., Castigar y perdonar cuando conviene a la República. La justicia penal de Córdoba del Tucumán. Siglos XVII y XVIII. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008.

AGÜERO, A., “El testimonio procesal y la administración de justicia penal en la periferia de la Monarquía Católica, siglos XVII y XVIII”. Revista Fontes, São Paulo, nº 1, 2014/2, pp. 3-14.

BERMAN, Harold, Direito e Revolução. A formação da tradição jurídica ocidental, Unisinos, São Leopoldo, 2006.

CARO BAROJA, Julio, Las formas complejas de la vida religiosa (Religión, sociedad y carácter en la España de los siglos XVI y XVII). Sarpe, Madrid, 1985

CAVALLARIO, Domingo, Instituciones del Derecho canónico escritas en latín y traducidas al castellano…Tomo VII, Imprenta de la Compañía Tipográfica española, Madrid, 1847, p. 29.

CLAVERO SALVADOR, Bartolomé, La idea de Código en la Ilustración jurídica, Historia. Instituciones. Documentos, 6, (1979), 49-88

DE LA PUENTE BRUNCKE, José, Juez y Justicia en el mundo moderno: el juez ante la Codificación, consultado em https://www.yumpu.com/es/document/view/48829847/juez-y-justicia-en-el-mundo-moderno-pontificia-universidad-.

GIULIANI, A., Il concetto classico di prova. La prova como argumentum. in: Société Jean Bodin Pour L´histoire Comparative des Institutions (ed), La preuve Antiquité, Bd. 1, Éditions de la Librairie. Encyclopedique Bruxelles. Bruxelles, pp. 357-388.

HESPANHA, António M., Imbecillitas. As Bem-aventuranças da inferioridade nas sociedades do Antigo Regime, UFMG, FAFICH, 2008, p. 22.

HOMEM, António P. Barbas, O perfil do juiz na tradição ocidental: Portugal, in O Perfil do juiz na Tradição Ocidental, Almedina, Lisboa, 2007, p. 54.

HOMEM, António Pedro. Barbas, Judex Perfectus. Função jurisdicional e estatuto judicial em Portugal, 1640-1820, Almedina, Coimbra, 2003, p.709.

KLUGER, Viviana, El expediente judicial como fuente para la investigación histórico-jurídica: Su utilidad para el estudio de la historia de la familia colonial iberoamericana. Revista Passagens. Fortaleza, vol.1, nº 1, 2009, p. 10.

LARA, Silvia H. e MENDONÇA, Joseli Maria N., Direitos e Justiças no Brasil. Campinas: Editora Unicamp, 2006, p. 11.

LAYMANN, P., Theologia moralis in quinque libros distributa, editio octava. Bambergae, John Martini Schönwetteri, 1699. A obra foi editada pela primeira vez em 1625, em Munique, com uma segunda edição, ampliada para seis volumes, no mesmo lugar e no ano seguinte e foi editada várias vezes até a segunda metade do século XVIII. Foi um dos autores mais citados pelos teólogos probabilistas.

LEVAGGI, A., “La Fundamentación de las sentencias en el Derecho Indiano”, in Revista de Historia del Derecho (Buenos Aires), nº 6 (1978), pp. 45-73.

MAYER CELIS, Leticia, Rutas de incertidumbre. Ideas alternativas sobre la génesis de la probabilidad, siglos XVI y XVII, FCE, México, D.F., México, 2015.

MECARELLI, M. Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici in età di diritto comune, Milão, Giuffrè, 1998.

MENOCHIO PAPUENSIS, Jacobus, De arbitrariis iudicum questionibus et causis. Colonia Agrippinae, Ex oficcina Antonii Hierati, sub Monocerote, 1607.

MUÑOZ GARCÍA, Ángel, Diego de Avendaño, 1594-1698: filosofia, moralidad, derecho y política en el Perú colonial, UNMSM, Fondo Editorial, Lima, 2003.

MUÑOZ GARCÍA, Ángel, Diego de Avendaño. Thesaurus Indicus (1668), Eunsa, Pamplona, 2001.

ORTEGO GIL, P. Condenar ou absolver entre os juízes de Castela e o Iudex commune. In: HOMEM, Antonio Pedro Barbas, PINTO, Eduardo Vera-Cruz (cood). O Perfil do juiz na Tradição Ocidental, Coimbra: Almedina, 2009, p. 133.

ORTEGO GIL, P. El arbitrio de los jueces inferiores: su alcance y limitaciones. In:SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL. El arbitrio judicial en el Antiguo Régimen (España e Indias, siglos XVI-XVIII). Madrid: Dykinson, 2012, p. 148.

ORTEGO GIL, P., De la literatura jurídica al Código penal. Causas y circunstancias en el Derecho histórico español, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 83, Coimbra, 2007, pp. 241-302.

ORTEGO, GIL, P., El arbitrio de los jueces inferiores: su alcance y limitaciones. In SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, José (co) El arbitrio judicial en el Antiguo Régimen (España e Indias, siglos XVI-XVIII). Dykison, Madrid, 2012.

PADOA-SCHIOPPA, Antonio, Sulla coscienza del giudice nel diritto comune, in IURIS VINCULA, Studi in onore di Mario Talamanca, VI, Jovene Editore, Napoli, 2001, p. 122.

PERELMAN, CH., La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979.

PRODI, P. (ed), Disciplina dell’anima, disciplina del corpo e disciplina della società tra medioevo ed età moderna, ), Bologna, il Mulino, 1994.

PRODI, P., Uma história da Justiça, Martins Fones, São Paulo, 2005.

REBOUL, Olivier, Introdução à Retórica. Trad: Ivone Castilho Benedetti. Martins Fontes, São Paulo, 2004, principalmente o capítulo IV.

RICOEUR, P., O Justo, vol. 2, Martins Fontes, São Paulo, 2009, p. 77.

RUIZ, R.,

SCHILLING, Heinz, Chiese confessionali e disciplinamento sociale. Un bilancio provvisório della ricerca storica, in PRODI, P. (ed), Disciplina dell’anima, disciplina del corpo e disciplina della società tra medioevo ed età moderna, ), Bologna, il Mulino, 1994, p. 139.

STANKIEWIZCZ, Antoni, La catteristica del sistema probatorio canonico, in BONNET, P.A. e GULLO, C. , Studi Giuridici, XXIX, Libreria Editrice Vaticana, 1994, pp. 567-597.

TAU ANZOÁTEGUI, V., Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho indiano. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992

VILLEY, M., Filosofia do Direito. Definições e fins do Direito. Os meios do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 2008.

VITELLI, Antonia, La certezza nel diritto canonico, Universidade Federico II, Nápoles, 2007, p. 22.

ZONA, Valentina, La verità processuale nel Lungo Seiscento, Tese de Doutorado, Universitá di Macerata, 1999.

[1] Professor Associado do Departamento de História da EFLCH-UNIFESP. O autor agradece à FAPESP pelo auxílio concedido para a realização desta pesquisa.

[2] Paolo Prodi refere-se a este momento como a “um fenômeno de imponência quantitativa” e informa que, tendo em conta apenas as edições italianas, estamos falando de 1363 títulos. Apud PRODI, P., Uma história da Justiça, Martins Fontes, São Paulo, 2005, p. 365.

[3] Cfr. CLAVERO SALVADOR, Bartolomé, La idea de Código en la Ilustración jurídica, Historia. Instituciones. Documentos, 6, (1979), 49-88 e DE LA PUENTE BRUNCKE, José, Juez y Justicia en el mundo moderno: el juez ante la Codificación, consultado em https://www.yumpu.com/es/document/view/48829847/juez-y-justicia-en-el-mundo-moderno-pontificia-universidad-.

[4] RICOEUR, P., O Justo, vol. 2

[5] BERMAN, Harold, Direito e Revolução. A formação da tradição jurídica ocidental, Unisinos, São Leopoldo, 2006.

[6] Idem, p. 102.

[7] Idem, p. 655.

[8] PRODI, P., Uma história da Justiça, Martins Fones, São Paulo, 2005.

[9] Idem, p. 64.

[10] Idem, p. 67.

[11] Idem, p. 69.

[12] Idem, p. 204.

[13] Idem, p. 189.

[14] Idem, p. 189.

[15] PRODI, P. (ed), Disciplina dell’anima, disciplina del corpo e disciplina della società tra medioevo ed età moderna, ), Bologna, il Mulino, 1994.

[16] SCHILLING, Heinz, Chiese confessionali e disciplinamento sociale. Un bilancio provvisório della ricerca storica, in PRODI, P. (ed), Disciplina dell’anima, disciplina del corpo e disciplina della società tra medioevo ed età moderna, ), Bologna, il Mulino, 1994, p. 139.

[17] Idem, p. 155.

[18] Idem, p. 157.

[19] YA ANZOÁTEGUI, V., Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho indiano. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992

[20] LEVAGGI, A., “La Fundamentación de las sentencias en el Derecho Indiano”, in Revista de Historia del Derecho (Buenos Aires), nº 6 (1978), pp. 45-73.

[21] AGÜERO, A., “El testimonio procesal y la administración de justicia penal en la periferia de la Monarquía Católica, siglos XVII y XVIII”. Revista Fontes, São Paulo, nº 1, 2014/2, pp. 3-14.

[22] AGÜERO, A., Castigar y perdonar cuando conviene a la República. La justicia penal de Córdoba del Tucumán. Siglos XVII y XVIII. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008.

[23] Idem, p. 15.

[24] Idem, p. 130.

[25] Idem, p. 135.

[26] Idem, p. 141.

[27] HESPANHA, António M., Imbecillitas. As Bem-aventuranças da inferioridade nas sociedades do Antigo Regime, UFMG, FAFICH, 2008, p. 22.

[28] HOMEM, António Pedro. Barbas, Judex Perfectus. Função jurisdicional e estatuto judicial em Portugal, 1640-1820, Almedina, Coimbra, 2003, p.709.

[29] Idem, p. 585.

[30] HOMEM, António P. Barbas, O perfil do juiz na tradição ocidental: Portugal, in O Perfil do juiz na Tradição Ocidental, Almedina, Lisboa, 2007, p. 54.

[31] ORTEGO GIL, P. Condenar ou absolver entre os juízes de Castela e o Iudex commune. In: HOMEM, Antonio Pedro Barbas, PINTO, Eduardo Vera-Cruz (cood). O Perfil do juiz na Tradição Ocidental, Coimbra: Almedina, 2009, p. 133.

[32] Idem, p. 135.

[33] ORTEGO, GIL, P., El arbitrio de los jueces inferiores: su alcance y limitaciones. In SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, José (co) El arbitrio judicial en el Antiguo Régimen (España e Indias, siglos XVI-XVIII). Dykison, Madrid, 2012.

[34] ORTEGO GIL, P. El arbitrio de los jueces inferiores: su alcance y limitaciones. In:SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL. El arbitrio judicial en el Antiguo Régimen (España e Indias, siglos XVI-XVIII). Madrid: Dykinson, 2012, p. 148.

[35]Ibidem.

[36] MAYER CELIS, Leticia, Rutas de incertidumbre. Ideas alternativas sobre la génesis de la probabilidad, siglos XVI y XVII, FCE, México, D.F., México, 2015.

[37] Idem, p. 40.

[38] Paolo Prodi, em Uma História da Justiça, informa que uma dessas obras, as Resolutiones Morales de Antonino Diana, analisava “cerca de 20000 casos de consciência”, p. 401.

[39] CARO BAROJA, Julio, Las formas complejas de la vida religiosa (Religión, sociedad y carácter en la España de los siglos XVI y XVII). Sarpe, Madrid, 1985

[40] Idem, p. 299.

[41] Idem, p. 300.

[42] Idem, p. 546.

[43] Idem, p. 547.

[44] MUÑOZ GARCÍA, Ángel, Diego de Avendaño. Thesaurus Indicus (1668), Eunsa, Pamplona, 2001.

[45] Idem, p. 14.

[46] Idem, p. 37.

[47] Idem, p. 37.

[48] Ibidem.

[49] Idem, p. 41.

[50] MUÑOZ GARCÍA, Ángel, Diego de Avendaño, 1594-1698: filosofia, moralidad, derecho y política en el Perú colonial, UNMSM, Fondo Editorial, Lima, 2003.

[51] MECARELLI, M. Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici in età di diritto comune, Milão, Giuffrè, 1998.

[52] Idem, p. 36.

[53] Idem, p. 37.

[54] VITELLI, Antonia, La certezza nel diritto canonico, Universidade Federico II, Nápoles, 2007, p. 22.

[55] Idem, p. 41.

[56] Idem, p. 43.

[57] Idem, p. 54.

[58] Idem, p. 83.

[59] STANKIEWIZCZ, Antoni, La catteristica del sistema probatorio canonico, in BONNET, P.A. e GULLO, C. , Studi Giuridici, XXIX, Libreria Editrice Vaticana, 1994, pp. 567-597.

[60] Idem, p. 586.

[61] GIULIANI, A., Il concetto classico di prova. La prova como argumentum. in: Société Jean Bodin Pour L´histoire Comparative des Institutions (ed), La preuve Antiquité, Bd. 1, Éditions de la Librairie. Encyclopedique Bruxelles. Bruxelles, pp. 357-388.

[62] Idem, p. 359.

[63] ZONA, Valentina, La verità processuale nel Lungo Seiscento, Tese de Doutorado, Universitá di Macerata, 1999.

[64] Idem, p. 123.

[65] Idem, p. 126.

[66] Idem, p. 150.

[67] Idem, p. 151.

[68] PADOA-SCHIOPPA, Antonio, Sulla coscienza del giudice nel diritto comune, in IURIS VINCULA, Studi in onore di Mario Talamanca, VI, Jovene Editore, Napoli, 2001, p. 122.

[69] Idem, p. 126.

[70] Idem, p. 144.

[71] Idem, p. 154.

[72] Idem, p. 155. A lógica de Port Royal diz respeito à polêmica dos jansenistas e de Pascal contra os probabilistas.

[73] Idem, p. 156.

[74] LARA, Silvia H. e MENDONÇA, Joseli Maria N., Direitos e Justiças no Brasil. Campinas: Editora Unicamp, 2006, p. 11.

[75] Idem, p. 13.

[76] REBOUL, Olivier, Introdução à Retórica. Trad: Ivone Castilho Benedetti. Martins Fontes, São Paulo, 2004, principalmente o capítulo IV.

[77] PERELMAN, CH., La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979.

[78] GUILIANI, Alessandro, op. cit., p. 358.

[79] REF.

[80] GIULIANI, A., op. cit., p.365.

[81] Ibidem.

[82] Idem, p. 367.

^[83] PERELMAN, CH., La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979, p. 153.

^{^[84]} Idem, p. 160.

[85] RICOEUR, P., O Justo, vol. 2, Martins Fontes, São Paulo, 2009, p. 77.

[86] Ibidem.

[87] VILLEY, M., Filosofia do Direito. Definições e fins do Direito. Os meios do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 2008.

[88] ORTEGO GIL, P., op. cit., p. 140.

[89] KLUGER, Viviana, El expediente judicial como fuente para la investigación histórico-jurídica: Su utilidad para el estudio de la historia de la familia colonial iberoamericana. Revista Passagens. Fortaleza, vol.1, nº 1, 2009, p. 10.

[90] Ibidem.

[91] Menochio nasceu em Padova onde cursou os estudos de Direito na sua prestigiosa Universidade, onde se formou em 1556 e, posteriormente foi professor. A sua obra, De arbitrariis iudicum questionibus et causis, publicada em Veneza, em 1569, tanto quanto outra obra sua, De praesumptionibus, coniecturis, signis et indiciis, de 1575, tiveram uma rápida repercussão no mundo jurídico europeu e tiveram numerosas edições.

[92] MENOCHIO PAPUENSIS, Jacobus, De arbitrariis iudicum questionibus et causis. Colonia Agrippinae, Ex oficcina Antonii Hierati, sub Monocerote, 1607.

[93] Idem, Livro I, p. 1, n. 6.

[94] Idem, Livro I, p. 1, n. 7.”ubique sanctus, ubique castus, honesti cultor, pius et integer sit, cuius ne erratum quidem minimum fuerit, ne dicam vitium, qui nullo modo pertenitus, nulla calamitate victus fortunae cedat, qui nihil expectat, nihil dicat, nihil faciat in vita, nisi summa cum laude et dignitate, qui in nulla re delinquat, quem mullius reu poeniteat quique servet fodera humani generis ita inviolata in magnis minimisque rebus, ut ne minima quidem conscientiae labe detineatur”.

[95] Esse pensamento -da perfeição completa- foi reiterativo no mundo católico, contudo sempre foi condenado pelos Papas como diferentes formas de heresia: pelagianismo, cátaros e, no século XVII, o jansenismo. A doutrina do pecado original partia da premissa que o homem era imperfeito e pecador. Contudo, tratar sobre esse assunto aqui desviar-nos-ia muito do nosso tema.

[96] SIX, 39-09-01, L. 286, nº3. Causa criminal de oficio de la Real Justicia contra Manuel Antonio Martínez por haber insultado y amenazado con un cuchillo a José. O processo não tem numeração de folhas.

[97] “muy libertino, vive sin domicilio, su conducta es de las más revoltosas, su vivir no es otro que en los cafés y casas de juego de modo que por lo mismo es muy conocido en la ciudad por diablo verde”.

[98] “es el único barón que tengo, que me hallo con dos hijas mujeres y en suma indigencia porque mi marido no tiene arbitrio alguno aun para su conservación, ni su miseria le permite quiera el consolarnos; y para mañana que sea más abanzada mi edad y más adultas mis dos hijas no tenemos más esperanza de suscistencia y amparo que este hijo”.

[99] CAVALLARIO, Domingo, Instituciones del Derecho canónico escritas en latín y traducidas al castellano…Tomo VII, Imprenta de la Compañía Tipográfica española, Madrid, 1847, p. 29.

[100] “tenga la bondad de ejercitarla con esta desgraciada madre que con dos hijas postrada ante Vuestra Excelencia le clama con sus lágrimas en su auxilio y compasión destinando a su hijo al oficio de herrería que ya había empezado. En estos términos pido y suplico se sirva concederme esta gracia que espero de su alta equidad”.

[101] “Dispensese a Manuel Antonio Martínez de partir a los bajeles de Su Majestad con tal que se aplique a oficio u ocupación con que pueda adquirir lo necesario para su substentación y atender a la suplicante su madre. Y en consequencia el Alcalde de 2º voto cuidará que así lo verifique estando a la mira de que si se diese el caso de no sujetarse al trabajo se le prenda de nuevo y destine a dichos bajeles”.

[102] ORTEGO GIL, P., Condenar ou absolver…., p. 135.

[103] Ibidem.

[104] ORTEGO GIL, P., “El arbitrio de los jueces inferiores: su alcance y limitaciones”, in SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, José, El arbitrio judicial en el Antiguo Régimen (España e Indias, siglos XVI-XVIII), Editorial Dykison, Madrid, 2012, p. 149.

[105] Idem, p. 150.

[106] 5.5.73.18. Criminales contra Manuel Duarte por varias demonstraciones indecentes que ha hecho en la calle.

[107] f. 23r. “era advertido de que se lhe está dando um castigo moderado teniendo consideración a la indigencia de su familia, pues de lo contrario se le haría sentir con más severidad la pena de sus públicos escándalos, con que por los medios más feos y repugnantes aun a las leyes del buen orden, perseguía e instigaba a personas honestas de vida timorata e inocentes. Y por lo que en esto se interesa la causa pública y buen ejemplo que como padre de familia debe dar a la suya apercibesele que en lo sucesivo procure desempeñar mejor los deberes de tal padre de familia y honrado vecino sin dar motivo a que se tomen providencias mas serias y que equivalgan a estos desórdenes”.

[108] LAYMANN, P., Theologia moralis in quinque libros distributa, editio octava. Bambergae, John Martini Schönwetteri, 1699. A obra foi editada pela primeira vez em 1625, em Munique, com uma segunda edição, ampliada para seis volumes, no mesmo lugar e no ano seguinte e foi editada várias vezes até a segunda metade do século XVIII. Foi um dos autores mais citados pelos teólogos probabilistas.

[109] Idem, p. 258. “in criminibus puniendis septem consideranda esse admonet: causa, persona, locus, tempus, qualitas, quantitas, eventus”.

[110] Idem, p. 256. “Ergo furti gravitas, sive mortale crimen non ex sola quantitate rei oblatae, sed etiam ex circuntantiis personae, cui aufertur, prudentis arbitrio aestimandum est”.

[111] 5.5.78.2. contra Manuel Lezcano por tentativa de estupro contra uma mulher casada.

[112] “Protesta el defensor que no es desde luego su ánimo culpar de infiel a la Arriola y sí solo hacer ver que Lezcano tenía en los practicados echos unos antecedentes para creer la condescendencia con sus torpes designios y continuar sus visitas esperanzado del logro”. f. 18r.

[113] “Vistos de consentimiento de las partes da por conclusa esta causa y por lo que en algun modo resulta contra Manuel Lezcano (…) por ahora se le apercibe seriamente arregle su conducta a los deberes de su estado, sin dar motivo a nueva queja ni sospecha, procurando en todo el buen ejemplo y educación de su mujer y familia y la aplicación al trabajo cuyos defectos se le notan. FALTA REF.

[114] Sala IX, Tribunales, 39.08.01, Leg. 277, nº 15. Testimonio de lo resolutivo contra Martina Albarracín, Josefa Maturana y Francisca Salinas presas en la Real Cárcel de dicha capital, Plaza de Buenos Aires, Año 1791.

[115] “atento a la compasión que en la sabia equidad de los d.d. [doctores] ha merecido su sexo dévil, expuesto por lo mismo a las seducciones del fuerte, a lo alegado por el Defensor general de Pobres y expuesto por el Ministerio Fiscal, no hallando en el merito de las diligencias practicadas para el esclarecimiento de los delitos de que se acusa a las predichas reas términos hábiles para hacerlas susceptibles de la pena anterior….”. f. 42v.

[116] Ibidem.

[117] ORTEGO GIL, P., De la literatura jurídica al Código penal. Causas y circunstancias en el Derecho histórico español, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 83, Coimbra, 2007, pp. 241-302.

[118] MENOCCHIO, J., Quaestio XI. De arbitrio iudicis, quod circa decum praedicamentum versatur…, p. 16. Iudicis arbitrium in omnibus casibus decum praedicamentum considerare posse.

[119] REF. A ARISt

[120] Idem, p. 242.

[121] Ibidem. “si muestra el pecador que le pesa porque peco”.

[122] Idem, p. 244.

[123] RUIZ, R.,

[124] MENOCCHIO, J., Quaestio VI. De arbitrii speciebus et earum divisione, p. 7. Arbitrium vero regulatum, quod ab aequitate et iure pendet, quamquam et in unius iudicis voluntate positum sit.

[125] Idem, Quaestio VIII. Recensetur verba et clausulae, quibus arbitrium regulatum ac viri boni confertur…, p. 14. quia conscientia est secumdum Bald. in l. ult. c. de poena iud. sensus sanae mentis

[126] Ibidem. Apud M. Tullium, Lib. 12 ad Atticum, espir. 246: “Mea mihi conscientia pluris est quam omnium sermo”

[127] Ibidem. Novi enim moderationem animi tui et aequitatem.

[128] MENOCCHIO, J., op. cit., Quaestio VI. De arbitriis speciebus et earum divisione, p. 8. voluntas debet esse bona quia in ratione inerit voluntas, secundum Arist. in 3 de anima.

[129] Idem, p. 9. verba [secundum cor tuum] non differunt ab aliis [secundum mentem tuam]: sed verba [secundum mentem tuam] intelliguntur ut procedat cum ratione.

[130]

[131] SALA IX, 39-09-03, L. 287, nº 16. Rocha Fernando, Palomino Manuel y Echevarria Feliz por sustracion de una capa, 1788.

[132] “para que se estienda el dicho presidio de esta barranca al de Montevideo con atención a ser de buen nacimiento y por esta causa muy bochornoso a el y a sua familia”, f. 45v.

[133] SALA IX, 39-09-03, L. 287, nº 5. Criminales contra Toribio Rodriguez y Hilario Silba por haber forzado a una mujer casada, Año 1781.

[134] “ a mi se me agrega el prejuicio de vivir expuesta a mendigar porque siendo mis padres de una edad abanzada y particularmente mi madre hallarse prostrada en una cama sin mas amparo que el de mi hermano quien con tanta honradez esforzaba su trabajo a fin de tributase para su comun sustento el de mis padres y el mío, por lo que faltandome ese asilo me veo en la mayor orfandad, sin tener donde acudir para los preciosos alimentos de dichos mis padres y mío”, f. 37r.

[135] Ibidem.

[136] “introducirse a litigar haciendo prensonería por otro siendo prohibido a su sexo en cuya actuación no se le admitirá escrito en la materia e insistiendo se la podrá mandar poner en la residencia para contener su petulancia” , f. 37v.

[137] Sala VII, 7-1-96, Exp. 12.24. Causa criminal contra Francisco Solano Almiron por haver muerto a un esclavo de Dª Francisca Xaviera de Espínola, en Nicolás de los Arroyos, Año 1800. Sem numeração de folhas.

[138] “ser proporcionada al delito con arreglo al modo con lo que lo describe el juez en su sentencia, sino con relación a las circunstancias justificadas en el proceso que son las que han de dar al juez una idea exacta del crimen para asegurar su certeza sobre el hecho y aplicarle la pena de la Ley”.

[139] Ibidem . “dolo y voluntad de ofender(…) de suerte que este hombre acostumbrado como toda la gente de campo lo está regularmente al uso del cuchillo para todo lance, no supo graduar la fuerza e intención del que le acometía y pasó a tomar venganza de una acción pueril (…) dando señales muy conocidas de su perversa y fiera inclinación”.

[140] Ibidem . “entre delito y pena, entre el hombre doloso y el culposo, entre este y el que no lo es, pues siendo aquellas las que los caracterizan de más o menos punibles o indemnes, su observancia debe ser una de las principales atenciones de ella”.

[141] Ibidem. “distinguen los delitos que se ejecutan dolosamente de los que son solo por culpa, o sin ella, castigando con más severidad los primeros, templando la pena en los segundos y absolviendo los terceros”

[142] “no tenemos otras reglas más seguras para hacer la más verosimil deducción de los sentimientos del corazón humano que las circunstancias con que están revestidas sus operaciones externas, porque ellas solamente son capaces de indicar la malicia, la culpa o inocencia de los agresores”.

[143] “atento a no haber precedido riña ni materia que pudiese dar lugar a tanta satisfacción y venganza y a lo que exponen los testigos parece no haberse cometido con intención no sólo de matar sino ni aun de dañar en la menor parte (…) Fallo que debo absolver y absuelvo dicho Almeron de la pena ordinaria de muerte pedida por el Agente Fiscal de lo criminal y le condeno a diez años de Presidio”.