Daniel Concina e Diego de Avendaño: dominicanos e jesuítas no debate sobre o probabilismo jurídico na América do século XVII

Texto apresentado no Congresso internacional de História Colonial, em Belém

Agradeço à FAPESP pelo auxílio concedido.

Resumo

            Este trabalho procura dar conta de um debate, estabelecido principalmente ao longo do século XVII, tanto na Espanha quanto na América, em torno de um sistema da Teologia moral católica conhecido com o nome de “Probabilismo”, em que estiveram envolvidos inúmeros teólogos, de maneira especial dominicanos e jesuítas.

Embora possa parecer um tema marcadamente teológico, tendo em conta a obra de Paolo Prodi, Uma história da justiça, e os resultados da pesquisa realizada por mais de quatro anos em torno a esse tema, a discussão sobre o Probabilismo teve conotações que ultrapassaram o âmbito teológico e chegaram ao campo do jurídico, âmbito que, aliás, não estavam separados no XVII.

Procurarei, primeiro, estabelecer o contexto histórico em que surgiu o debate, tentando explicar os pontos principais do Probabilismo, e, depois, analisarei as obras do dominicano Daniel Concina e do jesuíta Diego de Avendaño para, finalmente, mostrar alguns exemplos concretos de probabilismo dados por Avendaño na sua obra Thesaurus indicus.

 

Palavras-chave: Probabilismo. Teologia moral. Daniel Concina. Diego de Avendaño

 

Contexto histórico

            O probabilismo surgiu como uma tentativa de resposta ao impasse criado perante um texto do dominicano Bartolomé Medina com um comentário sobre a Prima Secundae de Tomás de Aquino afirmando que lhe parecia lícito seguir, quando em estado de dúvida, uma opinião provável em detrimento de outra mais provável[i]. Este comentário irrompeu de tal modo na sociedade do século XVII que dividiu a Igreja em diversos sistemas morais, que defendiam formas distintas de se proceder em relação à dúvida [ii].

Para entender esse impasse, é preciso considerar que muitos funcionários reais, dentre eles aqueles que tinham de administrar a justiça, com frequência encontravam-se diante de um enorme número de leis, e, mais, de opiniões, doutrinas e glosas, muitas vezes opostas, com relação a uma mesma lei. Diante dessa circunstância, os juízes não sabiam qual delas seguir e pediam, não propriamente aos juristas, mas aos teólogos, orientações concretas sobre como proceder diante de um estado de dúvida ou incerteza com relação a saber qual deveria ser não só a opinião a ser seguida, mas a conduta certa à hora de prolatar as suas sentenças.

Logicamente esse problema com relação ao estado de dúvida da consciência não era algo apenas restrito ao campo jurídico. Em geral, qualquer fiel católico poderia encontrar-se nessa situação com relação ao tipo de conduta que deveria ser seguido, numa situação concreta, para fazer a coisa certa e não pecar. Contudo, o problema que nos interessa aqui está circunscrito à esfera da administração da justiça na América.

Os teólogos moralistas posicionaram-se a partir de três sistemas morais, que poderiam ser resumidos nos seguintes tipos: Probabiliorismo (do latim: o mais provável) era a tendência que seguia a mais provável das opiniões; Tuciorismo (do latim: o mais seguro), a que apenas seguia a opinião favorável à lei; e, por fim, aquela tendência que aceitava que uma opinião apenas provável pudesse ser a correta mesmo havendo outra mais provável era chamada de Probabilismo.

Resumindo brevemente os princípios do Probabilismo, poderíamos dizer que consistia no entendimento de que

– a prudência, considerada a virtude por excelência dos juízes, só seria bem exercida se aqueles que tinham a obrigação de dar sentenças agissem com probabilidade;

– o agir prudente e provável por parte dos juízes implicaria ter em consideração a ocasião, as pessoas e as circunstâncias concretas de cada caso a ser julgado[iii];

– as leis precisariam ser interpretadas antes de serem aplicadas e, sendo que existiam inúmeros comentários, glosas e interpretações diferentes com relação a uma mesma lei, poderia concluir-se que uma lei duvidosa não teria força de lei.

Na prática, como era quase que impossível aplicar as leis de forma geral aos casos americanos, os quais se mostravam bem específicos[iv], era muito fácil encontrar jurisprudentes com opiniões diferentes acerca de uma mesma lei e, portanto, a praxe de relativizar o conteúdo das leis e interpretá-las seguindo qualquer uma das opiniões possíveis, permitia aos juízes uma enorme margem de negociação, flexibilização e composição dos seus próprios interesses, dos interesses das elites locais e os da Coroa.

É dentro desse âmbito e desse contexto que me parece interessante aprofundar no debate sobre o Probabilismo. Para tanto, e para facilitar a sua compreensão neste trabalho, procurarei falar primeiro da obra de Concina, já na metade do século XVIII, quando o debate estava arrefecendo, e, depois, analisar a obra de Avendaño, tido por todos os autores como um probabilista do mundo americano, na metade do XVII.

Antes disso, parece-me necessária uma explicação metodológica: quando o debate historiográfico em torno à história colonial se desenvolve nos diferentes trabalhos, pesquisas e Congressos, parece-me que sempre se parte da ideia de que as leis, os regimentos, as cartas régias e quaisquer outros documentos legislativos tinham autoridade por si próprios e, consequentemente, os historiadores tendem a analisar essas leis e a verificar o seu cumprimento ou não, tecendo a partir daí as suas próprias considerações. Contudo, não me parece que seja levado em consideração o fato de que durante um longo tempo, entre os séculos XV e metade do XVIII, pelo menos, a praxe judiciária dava uma extrema atenção às glosas, os comentários e, em resumo, às diferentes interpretações que, sobre uma mesma lei, os juristas e teólogos foram estabelecendo ao longo dos séculos. Nesse sentido, o importante seria não propriamente a lei, mas a lei comentada, a lei glosada ou a lei interpretada. Por isso, esta comunicação procurará mostrar a importância desse aspecto específico da juridicidade moderna, principalmente quando se estudam questões relacionadas com a norma e a praxe no mundo americano.

Daniel Concina e a sua crítica ao Probabilismo

Em 1773, no mesmo ano em que foi suprimida a Companhia de Jesus pelo Papa Clemente XIV, foi publicada na Espanha a obra do dominicano Daniel Concina, Theologia Christiana Dogmático-Moral, compendiada en dos tomos, traduzida para o castelhano. Na introdução, o tradutor da obra queixava-se de que a maior parte dos juristas e teólogos eram partidários da interpretação probabilística da lei, que, na sua opinião, era a responsável pelo estado de corrupção e de decadência em que se encontravam não apenas os indivíduos, mas também os Estados, de tal forma que se podia afirmar que “passaram os séculos de ouro, e sucederam-lhes os de barro e corrupção”[i]

Para Daniel Concina, entre 1620 e 1656 configura-se o período de auge e decadência desse sistema moral[ii]. Trata-se do período da internacionalização do probabilismo, que foi acompanhado pelo florescimento de uma literatura especializada em casos de consciência, na qual a vertente probabilística preponderou. Delumeau afirma que  o sucesso foi tão grande a ponto de se configurar como uma revolução moral, pois construiu-se um novo paradigma a respeito da teologia moral, quando esta passou a ser discutida em graus de probabilidade.[iii]

A partir de 1640, para Concina, a crítica anti-probabilística tomou força graças ao probabiliorismo, principalmente na Espanha e na França[iv]. Como falei acima, este sistema moral defendia que, em caso de dúvida, devia-se optar sempre pela mais provável das opiniões. Nesse caso, portanto, não servia qualquer uma das opiniões, mas apenas a que fosse tida como mais provável. Os probabilioristas, assim como Concina, consideravam que os probabilistas socavavam a força coativa da lei, porque, para eles –para os probabilistas- era suficiente uma única opinião de algum doutor, teólogo, canonista, ou jurista, para interpretar de forma mais suave ou mais relativa o texto da lei. E sempre podia –e, de fato assim aconteceu- ser encontrada uma opinião que legitimasse a probabilidade de um juiz decidir se não à margem da lei, pelo menos, de uma forma adaptada às suas conveniências.

A partir de 1656, sempre seguindo a Concina,  a crítica ao probabilismo tornou-se preponderante. Este é o ano da publicação das Provinciais de Pascal, nas quais a quinta e a sexta epístola foram dedicadas a uma crítica feroz e satírica ao probabilismo[v]. Para além dessa obra, que se tornou referência no que diz respeito à crítica ao dito sistema, os dominicanos proibiram o ensino da doutrina probabilista e se seguiram diversas condenações papais a proposições probabilistas. Segundo Concina, em 1665, o Sumo Pontífice Alexandre VII condenou 28 proposições, no ano seguinte foram mais 17 condenadas; em 1679, o então Papa Inocêncio XI condenou 65 proposições probabilistas de diversas áreas[vi].

A questão central que me interessa tocar neste trabalho é perceber em que medida um sistema teológico-moral teve consequências na praxe judiciária na América do século XVII, ou, por outras palavras, perceber a estreita e intrincada relação existente entre o fenômeno religioso-teológico e o fenômeno político-jurídico.

De acordo com o dominicano, os probabilistas colocavam-se numa cômoda situação, porque, de acordo com a sua doutrina, não era necessário seguir nem a opinião sobre a qual não pairasse dúvida alguma (um juízo absolutamente certo da lei), nem a opinião que fosse tida como mais provável (nem sequer aceitam aquele juízo que nos apresenta a obrigação mais verossímil). Para eles bastava com decidir conforme à sua própria consciência (porque colocam a certeza da saúde no testemunho da própria consciência)[vii].

Para seguir a própria consciência, os probabilistas defendiam a necessidade de que os juízes (e as pessoas, em geral) fossem prudentes, porque a conduta adequada em cada caso concreto somente poderia ser vista por meio do exercício da virtude da prudência. Tratava-se, portanto, de uma tradição aristotélica, posteriormente retomada por Tomás de Aquino, também dominicano, para quem a prudência era “uma virtude da razão prática e não da razão especulativa” [viii], de maneira que, para que um juiz fosse prudente e acertasse a decisão justa, era preciso não apenas que conhecesse a lei em geral e os princípios jurídicos universais, mas principalmente os casos e as circunstâncias concretas de cada caso: “E assim é necessário que a prudência conheça os princípios universais da razão e também que conheça esses singulares sobre os quais versam as ações” [ix].

Parece-me que é interessante destacar que, conforme Concina, mesmo depois das inúmeras proibições pontifícias, havia um grande número de teólogos – por volta de 70 -, e alguns de muito renome, que continuavam defendendo o probabilismo, dentre os quais cabia destacar, porque era unanimidade entre todos esses teólogos, o Pe. Diana que, de acordo com Concina, além de defender esse sistema, “ensinava que o juiz poderia escolher, dentre duas opiniões prováveis, aquela que fosse mais do gosto do seu amigo, mesmo que a mais provável fosse a contrária”[x], contudo, o dominicano, na sua obra, não mencionava nenhuma citação em que Diana, ou qualquer um de seus seguidores, defendesse exatamente  a possibilidade de escolher a opinião da pessoa amiga, mas é fato que Diana era considerado um dos grandes autores probabilistas e que suas posições defendiam a possibilidade de os juízes escolherem qualquer uma das opiniões que fossem consideradas como prováveis.

Parece-me que não é difícil de perceber como essa forma de pensar, atribuindo à consciência dos magistrados locais o poder de decidirem prudentemente sobre as formas de aplicação ou não aplicação das leis metropolitanas, permitindo que se interpretasse uma lei régia de acordo com a convicção em consciência do juiz tornava-se um instrumento legal, que colocava nas  mãos  das  autoridades locais o  poder  não apenas de  executar  e adaptar as leis, mas principalmente o poder de ignorá-las e, inclusive, de não obedecê-las[xi].

Penso que essas questões levantadas foram suficientes para entender os parâmetros dentro dos quais se desenvolveu o debate sobre o Probabilismo. Gostaria, agora, de mostrar como um teólogo probabilista,ou pelo menos assim considerado pela maioria dos autores, posicionava-se dentro desse debate.

 

Diego de Avendaño e o Probabilismo

O jesuíta Diego de Avendaño (1592-1688) foi um teólogo, jurista e filósofo hispano-peruano, considerado como um dos principais representantes do pensamento colonial ibero-americano. Nas bibliotecas dos colégios jesuítas das cidades de Lima,  Arequipa, Trujillo, Ica, Huamanga, Huancavelica, Potosi, La Paz e Cochabamba, um século depois da publicação da sua obra Thesaurus indicus, foram encontrados um total de 82 exemplares das suas obras, colocando-o, portanto, entre os autores encontrados com mais frequências nessas bibliotecas, entre Platão, Aristóteles, São Tomás de Aquino, Santo Agostinho e Suárez[xii].

Avendaño tinha um profundo conhecimento das circunstâncias locais, fruto da sua posição na cidade de Lima no século XVII. Fora discípulo de um grande jurista, Solórzano Pereira, famoso autor da Política indiana, e foi reitor do colégio San Pablo, de Lima e Presidente da Real Audiência de Lima.

Thesaurus indicus é uma obra de fôlego[xiii]. São seis tomos, que foram publicados em Amberes, em latim, em 1668, e que apenas recentemente foram traduzidos ao castelhano pelo historiador Ángel Muñoz García. O seu conteúdo dá uma boa panorâmica da sociedade peruana e a sua dinâmica social e econômica, bem como da administração de justiça, tratando da função e da figura dos corregedores, juízes, Cabildos, encomenderos, mercadores, mineiros, protetores de índios, etc… Parece-me que basta conhecer um dos títulos da sua extensa obra para entendermos melhor qual seria o seu ponto de vista. Assim, por exemplo, Oidores y Oficiales de la hacienda (De los oidores régios, o senadores de las cancillerias de Indias y de las obligaciones que pesan sobre sus conciencias e Sobre los oficiales reales para la administración del patrimônio real em Indias, y sus obligaciones em el fuero de la consciencia).

Um dos pontos mais relevantes para entender a figura de Avendaño e a sua obra  consiste em perceber que estamos lidando com um período histórico em que a moral individual está intrinsecamente ligada à sua função pública ou, por outras palavras, estamos num período em que não era concebível que uma figura pública, um juiz, por exemplo, tivesse uma vida particular à margem da sua função e da sua consciência privada. Portanto, o público e o privado coligavam-se e misturavam-se de tal forma que, como afirma Paolo Prodi, “ainda não existia uma separação entre o pecado e o delito, entre a desobediência à lei da Igreja e à do Príncipe”[xiv].

Um dos pontos que mais chama a atenção quando lemos a sua obra (por exemplo, nesse volume dedicado aos Ouvidores) é a insistência e a preocupação do autor com a figura do juiz, principalmente com tudo aquilo que diz respeito ao âmbito da moralidade e da consciência do mesmo. Dessa forma, além de elencar uma série de condições e de requisitos que, hoje e agora poderíamos denominar de “ordem pública”: não ter nascido na jurisdição da audiência; não casar-se com mulheres de sua jurisdição, nem com familiares de seus companheiros de audiência;  não casar seus filhos dentro de seus distritos; não ter dois ofícios nas audiências; não conferir ofícios a seus parentes, etc, Avendaño preocupava-se também com a conduta moral ou religiosa dos ouvidores e dos juízes, com a sua assistência à Missa, as suas confissões, as suas virtudes e qualidades que, também hoje e agora, poderíamos denominar de “ordem privada”.

Não é muito de se estranhar porque, por exemplo, uma alegoria publicada por Juan de Matienzo, famoso relator da Chancelaria de Valladolid e, mais tarde, ouvidor da Audiência de Charcas, e mais conhecido por sua obra Gobierno del Perú, de 1567, pode dar uma ideia do que se pensava e se esperava de um “bom juiz”, justo e honesto[xv]. Sua obra Dialogus Relatoris et Advocati Pintiani Senatus, publicada em Valladolid em 1558, teve uma boa difusão ao ponto de ter tido uma terceira edição em Francfort-sur-le Main, em 1623[xvi]: o juiz era como a árvore, onde o solo fértil seria a nobreza de linhagem; as raízes seriam o temor a Deus, a ciência do direito e a experiência da prática processual; o tronco estava formado pela fortaleza, o desprendimento dos bens, a imparcialidade e a suspicácia; a crostra da paciência e da humildade; a seiva da verdade, da fidelidade e o segredo; os galhos seriam os oficiais e servidores do juiz que executavam as suas ordens; o fruto maduro da eloquência, da afabilidade e da cortesia ; as folhas da prudência e, finalmente, o fruto maduro da justiça e da equidade. Desenhava-se assim a ideia de que as sentenças justas nasceriam, quase que de forma natural e espontânea, como resultado do conjunto de virtudes morais que teria o juiz ou, se quisermos de outra forma, pensava-se que para que a justiça fosse possível não bastavam as leis nem as Cédulas reais, mas que era absolutamente necessário que os juízes tivessem virtudes e qualidades morais.

E ainda no fim do século XVIII, em 1785, publicava-se em Madri a obra do jurista Guardiola y Sáez, El Corregidor perfecto y juez exactamente dotado de las calidades necesarias y convenientes para el buen Gobierno[xvii], onde o autor recorrendo a toda a tradição anterior, e traçando uma linha de continuidade com as Siete Partidas entendia que “o juiz, de acordo com as nossas leis pátrias é o homem bom, que é colocado para mandar e fazer direito e julgar os pleitos” [xviii]. E, sendo assim, Guardiola entendia que o juiz deveria

“ser sóbrio,  modesto,  agradável,  benigno,  cortês  e  afável.  Não  devia  ser  iracundo, altivo, nem cruel nem excessivamente duro e severo com os súditos; grave e temperado e  com  medida,  nos  gestos,  passos  e  palavras,  no  asseio,  adorno  e  compostura.  Nem muito  falador,  nem  jactancioso  de  si  próprio,  cauto  e  distante  dos  erros  dos  seus antecessores. Nem pomposo, nem presunçoso; não devia ser amigo de novidades, nem precipitado  ou  negligente,  nem  crédulo,  nem  excessivamente  incrédulo.  Deveria  ser recatado  e  não  suspeitoso,  nem  malicioso,  nem  astuto.  Casto,  pouco  dado  a  convites, especialmente  convites  privados,  sem  ter  amizades  estreitas,  desculpando-se  por  não participar  dos  jogos,  bailes  e  outras  diversões  impróprias  do  seu  ofício.  Não  devia  ser orgulhoso, austero, nem muito triste ou melancólico. Nem extremado, nem singular nas suas deliberações. E, em definitivo, devia procurar que a sua meta fosse o bem comum da República, a observância das leis e a defesa dos súditos, sem esquecer o socorro dos pobres,  o  amor  dos  órfãos,  a  veneração  dos  templos,  a  proteção  das  virtudes,  o  rápido despacho  dos  negócios  e  demandas,  julgando  sempre  o  justo  sem  distinção  de  pessoas cuidando  ao  mesmo  tempo  da  fidelidade,  diligência,  limpeza  e  bondade  dos  oficiais ”[xix].

Ou seja, desde o código das Siete Partidas, de meados do século XIII, até, pelo menos, a metade do século XVIII, pensava-se que o juiz, para cumprir  sua função de dar sentenças justas, deveria ser, antes de tudo uma pessoa possuidora de todas as virtudes morais. E, tendo todas essas virtudes, o juiz deveria sentenciar de forma prudente, tendo em conta as circunstâncias do caso e os costumes do local, por isso que, normalmente, haveria soluções e sentenças diferentes dependendo de cada caso concreto.

Alguns exemplos, citados por Avendaño, poderiam ser ilustrativos. Analisemos, primeiro, o clássico exemplo de aceitar ou não presentes e gratificações. Avendaño, particularmente, achava que, para a imagem do juiz, não seria bom aceitar nenhum tipo de presente. As leis eram bastante duras sobre isso, mas Avendaño alertava que, por se tratar das Índias, era preciso se observar o que demonstrava o costume.

E o costume indicava que as únicas pessoas que não podiam de jeito nenhum presentear aos ouvidores eram os advogados, procuradores e relatores, porque isso denotaria suborno (ou, no minimo, comprometeria o julgamento do juiz, forçando de alguma forma a imparcialidade) e seria um escândalo e, mais ainda, obrigaria a sua consciência, de forma que teoricamente nenhum ouvidor decente conseguiria dormir sabendo que estava sendo  aliciado, chantageado ou subornado.

Por outro lado, qualquer ouvidor sabia que era costume entre os índios oferecer presentes   e que eles se ofendiam sobremaneira se estes fossem recusados. E causaria, ainda por cima, na opinião de Avendaño, um grande mal para a republica ofender tão gravemente aos índios. Portanto, concluía o jesuíta, sabe-se que a intenção de um advogado ao presentear um juiz é torta, porém, a intenção de um índio, ao seguir o seu costume de presentear qualquer um que seja, inclusive um juiz, não é torta nem contém malícia e, por isso, os presentes dos índios poderiam, sim serem aceitos[xx].

Parece-me que, com este exemplo, fica claro como, nos juízos, era preciso ter em conta as intenções, as pessoas e as circunstâncias de todos os envolvidos e essa percepção, e consequente decisão,  necessariamente flexibilizava a aplicação da lei.

Outro exemplo bastante comum nas Índias era a questão do casamento dos Ouvidores reais. A lei era bastante clara e rigorosa: o Ouvidor não poderia casar com mulheres que morassem dentro do território da sua jurisdição. Se casasse, perderia o cargo.

Avendaño, porém, considerava que, de fato, os Ouvidores não poderiam contrair casamento com mulheres que tivessem vínculos de parentesco e de moradia dentro do espaço geográfico da sua própria jurisdição, contudo, como casar não era pecado, os Ouvidores que não levassem em conta essa proibição poderiam perder o cargo, mas nem por isso cometeriam pecado.

A partir dessa proposição, o teólogo e jurista jesuíta passava a discutir os motivos de por que não poderiam casar (ou seja, quais seriam as razões de conveniência para viver de acordo com essa norma legal) para, depois, considerar que, dependendo do lugar onde o caso acontecesse, os motivos seriam mais ou menos graves, mais ou menos coativos. Dessa forma, acabava concluindo que, dependendo da situação e do lugar, daria até para casar e continuar no cargo.

Interessa-me aqui mostrar a forma do raciocínio de Avendaño, utilizando, ele mesmo, um tipo de argumentação –por meio de citações de autores e de doutores, que já em si é claramente probabilista:

“ Puede objetarse además que tal opinion opuesta es probable, cosa que sostiene com otros  el P. Molina, supra  § Contrariam sententiam;  y el P. Sánchez aduce en su favor varios autores en la citada Disp. 25, afirmando que es probabilísima. Pero esto no es objeción; pues, según el mismo P. Molina, la opinión opuesta es más común, tal como dijimos; y, según el P. Sanchez, más probable, defendiéndola innumerables autores; luego quien actúa de acuerdo con ella cuida suficientemente su conciencia, como para que no debamos condenarlo como reo de pecado mortal”[i].( Pags 259- 261).

 

Outra questão delicada era tudo o relacionado com o pagamento de impostos nas minas. A lei geral também era conhecida: as minas pertenciam aos Reis, pois, por natureza, estavam destinadas ao uso comum e não ao privado. Os Reis entregavam-nas aos particulares, reservando para si o quinto e, em alguns casos, o décimo.

Tudo isso era claro e conhecido, mas a partir daí é que começava a argumentação do jesuíta para dizer que de acordo com muitos doutores, umas vez que as minas eram entregues pelo Rei, então, passavam a ser dos particulares, não estando estes, portanto, obrigados em consciência a pagar os impostos. Por outro lado, também havia muitos doutores que afirmavam que se o Rei as entregava com a condição do pagamento do quinto, então, sim, deveriam pagar o imposto. Como vemos, a argumentação jurídica seguia os princípios da retórica probabilista: alguns autores opinavam de uma forma, e, outros, opinavam o contrário. Dentro desse espectro de opiniões, qual delas deveria ser seguida?

A opinião de Avendaño seguia a do célebre jurista Solórzano Pereira: “No siendo las circunstancias las mismas, no debe observarse el rigor de las contribuiciones: lo pide la equidad, la razón lo pone de manifesto y lo confirma también la autoridad de los autores” [ii]. Por outras palavras, e apenas para deixar mais claro o entendimento da questão: os Ouvidores e juízes deveriam atentar para as circunstâncias de cada caso e, então, tendo em conta o princípio da equidade e as diferentes opiniões dos diferentes doutores sobre a matéria, poderia decidir sem observar o rigor da lei.

Gostaria de me referir a um último caso para mostrar como o probabilismo abria uma grande margem de ambiguidade, permitindo que os juízes decidissem de uma maneira ou de maneira contrária, sem nenhum tipo de problema: trata-se dos casos em que se discutia o que fazer com a herança de um clérigo defunto.

Avendaño explicava que, embora a lei fosse explícita determinando que os bens deveriam ser encaminhados para obras pias na Espanha, ele entendia que havia muitos costumes diferentes no Peru, onde muitas províncias costumavam declarar que os bens de clérigos defuntos deveriam ficar ou para a paróquia local ou para o colégio dos padres. Diante desse impasse, considerava que se fosse feito como em Lima, onde um juiz, decidindo conforme à prudência, sentenciara que se entregasse metade dos bens do defunto para saldar as dívidas e a outra metade para o herdeiro legal, se agiria corretamente, e que se fosse decidido que prevalecesse o costume local e que os bens, portanto, fossem destinados na íntegra para a paróquia local, também se agiria corretamente[iii].

Ou seja, numa situação frequente e comum como era a repartição da herança dos bens dos clérigos defuntos, Avendaño opinava pela multiplicadade de soluções e sentenças, dado que as variáveis que deveriam ser levadas em conta não se reduziam apenas ao indicado na lei, mas era preciso também atender aos costumes locais, à opinião dos jurisconsultos e, principalmente, à deliberação prudente do juiz, mesmo que isso significasse agir de uma forma em um caso e de outra forma diferente em outro caso.

É importante entender que o que Avendaño defendia não era o que hoje chamaríamos de “arbitrariedade”. O probabilismo não defendia a ideia de que os juízes julgassem acintosamente ou conforme suas preferências pessoais. O que estava em questão era precisamente que as leis não eram a única fonte que estabelecia o direito (o que era justo) e que normalmente sempre era necessário interpretar a lei conforme ao caso concreto.

Talvez o que melhor possa resumir a posição do que seria um juiz probabilista seja a afirmação que García Muñoz fez sobre Diego de Avendaño: “Basta que uma opinião seja provável, para que, sem mais, Avendaño a aceite, e, na maioria dos casos, a siga”[iv].

 

Considerações finais

Espero ter mostrado como o Probabilismo foi um debate que se desenvolveu principalmente no âmbito da Teologia moral católica e que, por isso mesmo, seria conveniente desenvolver mais estudos que não deixassem de lado essa esfera do conhecimento teológico.

Também espero ter mostrado como as consequências desse debate não ficaram restritas apenas ao campo moral, religioso e teológico, mas exerceram profunda influência na esfera jurídica e, especificamente, no campo da administração da justiça e nas decisões judiciais sobre o que seria justo ou injusto, de maneira que se poderia afirmar que a Teologia moral católica foi responsável pelo estabelecimento das relações sociais, econômicas e políticas na construção da sociedade americana.

As categorias de “prudência”, “consciência”, “arbítrio”, “circunstância” e “costume” não eram apenas simples conceitos morais, mas principalmente jurídicos, permitindo aos administradores da justiça, na América do XVII, uma ampla margem de negociação, adaptação e flexibilização das leis régias, de acordo com os seus interesses locais.

[1] CONCINA, Daniel. Historia Del Probabilismo y Rigorismo. Dissertaciones theologicas, morales, y criticas, en que se explican, y defienden de las sutilezas de los modernos probabilistas los principios fundamentales de la TheologiaChristiana. Dividida em dois volumes, Traducida al idioma castellano y añadida en muchas partes de las obras del mismo autor por  el P. D. Joseph Sánchez de la Parra, Tercera Impresión, en Madrid, en la oficina de la viúda de Manuel Fernández, 1773, p. 9.

[1] Cf. PINCKAERS, ServaisThéodore. Las fuentes de la moral cristiana: su método, su contenido, su historia.  Navarra: EdicionesUniversidad de Navarra,2000, pp. 329-333 e DELUMEAU, Jean. A confissão e o perdão: as dificuldades da confissão nos séculos XIII a XVIII. São Paulo: Companhia das Letras, 1991, pp. 104-110.

[1] RUIZ, Rafael, Duas percepções da justiça nas Américas: Prudencialismo e Legalismo. In: VII Encontro Internacional da ANPHLAC, 2008, Vitória. Anais eletrônicos do VII Encontro Internacional da ANPHLAC Vitória – 2008.

[1] RUIZ, Rafael, Os espaços da ambiguidade: os poderes locais e a justiça na América espanhola do século XVII, Revista de História, São Paulo, 163, ago/dez , p. 81-101, 2010.

.

[1] CONCINA, Daniel, op. cit., p. I, n. 1.

[1] CONCINA, Daniel, op. cit., pp. 10-17.

[1] DELUMEAU, Jean. op. cit., p. 107.

[1] CONCINA, Daniel.  op. cit., pp. 15-16.

[1] DELUMEAU, Jean. op. cit., p.110.

[1] CONCINA, Daniel, op. cit., pp. 17-44.

[1] Idem, ibidem.

[1]AQUINO, Tomás de. A prudência: a virtude da decisão certa. Tradução, introdução e notas de Jean Lauand. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 5.

[1] Idem,  pp. 5-6.

[1] CONCINA, Daniel, op. cit., p.95.

[1] RUIZ, Rafael, Hermenêutica e justiça na América do século XVII. In XXVI Simpósio Nacional de História – ANPUH, Julho, 2011, São Paulo, http://www.snh2011.anpuh.org/resources/anais/14/1300290841_ARQUIVO_HermeneuticaejusticanaAmericadoseculoXVII(ANPUH).pdf

[1] GARCÍA, Angel Muñoz. Diego de Avendaño, filosofía, moralidad, derecho y política en el Perú colonial. Lima: Fondo editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2003, p.14.

[1] AVENDAÑO, Diego de. Oidores y oficiales de hacienda – Thesaurus Indicus, Vol. I, Tìt. IV y V. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra, (EUNSA), 2003.

[1] PRODI, Paolo, Uma história da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 182.

[1] Acompanho nesta questão a interpretação de Eduardo Martiré, na sua obra Las Audiencias y la Administración de Justicia en las Indias. Del iudex perfectus al iudex solutus,Librería Histórica, Buenos Aires, 2009, onde analisa o artigo de Jesús Vallejo, “Acerca del fruto del árbol de los jueces. Escenarios de la cultura del ius commune”, em Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, vol. 2 (1998), p. 19-46.

[1] MARTIRÉ, E., Las Audiencias y la Administración de Justicia en las Indias. Del iudex perfectus al iudex solutus, Buenos Aires, Librería Histórica, 2009, p. 75.

[1] A obra completa tem um título mais minucioso: GUARDIOLA Y SÁEZ, L.,  El Corregidor perfecto y juez  exactamente  dotado  de  las  calidades  necesarias  y  convenientes  para  el  buen  Gobierno económico y político de los pueblos y la más recta administración de justicia en ellos, y avisado, entre otras  cosas,  de  las  muchas  cargas  y  obligaciones  de  su  Oficio:  conforme  todo  a  las  Leyes  Divinas, Derecho  Real  de  España,  y  Reales  Resoluciones  hasta  ahora  publicadas  sobre  la  nueva  Planta  y Escala  admirable  de  los  Corregimientos  y  Alcaldías  Mayores  de  estos  Reynos,  en  Madrid,  en  la Imprenta y Librería de López, 1785.

[1] GUARDIOLA Y SÁEZ, op. cit., p. 32-33.

[1] GUARDIOLA  Y  SÁEZ,  op. cit., p. 129-131.

[1] AVENDAÑO, Diego de. Oidores y oficiales de hacienda – Thesaurus Indicus, Vol. I, Tìt. IV y V. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra, (EUNSA), 2003, p. 88 e seguintes.

[1] Idem, p. 259-261.

[1] Idem, p. 353.

[1] Idem, p. 175.

[1] Idem, p. 30.