La interpretación de las Leyes de Indias: Carrasco del Saz, oidor de Panamá

Texto presentado en el Congreso “El Pacífico”. Universidad de Sevilla, 2013

Resumen

            Uno de los ejes principales de la cosmovisión jurídica del siglo XVII era la función interpretativa del juez a la hora de dictar su sentencia. Por medio de la interpretación, tornábase posible una cierta flexibilidad y relativización de las leyes reales, adaptándolas a las circunstancias locales y a los casos concretos.

En ese sentido, podemos encontrar una comunidad de juristas, tribunales, jueces ordinarios, doctores en Derecho, teólogos y moralistas que glosaban, comentaban e interpretaban las leyes, llegando a formar, como varios historiadores ya comentaron, un “derecho de juristas” en lugar de un “derecho de leyes” (MARTIRÉ, 2009: 79)[i].

La finalidad de esta ponencia es analizar la doctrina y los principios de hermenéutica jurídica que Francisco Carrasco del Saz, Oidor de Panamá, expone en su obra Interpretatio ad aliquas leges Recopilationis Castellae, procurando mostrar también el contexto filosófico, jurídico y moral en que se desarrolló, conocido con el nombre de Probabilismo.

 

Semblanza de un Jurista

            Guillermo Lohmann Villena nos ofrece en su artículo lo que podríamos denominar de semblanza biográfica de Francisco Carrasco del Saz[ii]. Nació en la ciudad de Trujillo, en España, y falleció en 1625, en Panamá. Hacía 1591 pasó a Lima, después de haberse licenciado en cánones en Alcalá, y en la Universidad de San Marcos, en 1601, obtuvo el grado de Doctor en Leyes y Cánones.

En 1604 fue nombrado asesor del Virrey, Conde de Monterrey, y, poco después, la Corona le nombró Fiscal de la Santa Cruzada. Fue elegido como Rector de San Marcos para el bienio 1613-1614 y, en 1615, fue nombrado Oidor de la Audiencia de Panamá. La sucesión del Virrey de Montesclaros por el príncipe de Esquilache lo retuvo en Lima al frente del juicio de residencia que se hizo a Montesclaros, encerrado por sentencia en abril de 1617. Esquilache lo nombró asesor en octubre de ese mismo año. Ese nombramiento tuvo un complicado desarrollo procesual, siendo contestado por el Consejo de Indias y, al final, en septiembre de 1620, fue obligado a restituir todo lo cobrado en función de ese cargo y, para ello, se dispuso que parte de su salario como Oidor de la Audiencia de Panamá, fuese retenido para saldar la deuda pública.

En 1619 abandonó Lima en dirección a Panamá, donde nada más llegar redactó su “ Relación de algunas cosas que hoy requieren remedio en el Pirú y su gobierno”. Parece ser que el clima de Panamá le causó serios problemas de salud, viniendo a fallecer en 1625.

Acabó de redactar su obra Interpretatio ad aliquas leges Recopilationis Castellae en la ciudad de Lima, el 24 de abril de 1616, y fue publicada, a sus expensas, en la ciudad de Sevilla cuatro años después. En la Aprobación de la misma se pone de relieve que el autor “…demás de la buena resolución que pone en las questiones de Derecho, muestra ser versado en las materias de aquellos Reynos [las Indias] y govierno dellos”[iii].

 

Una pluralidad de opiniones

Enrique Luque Talaván dejó constancia en su obra de lo que me parece sería un buen retrato del estilo y del modo de pensar y actuar sobre el campo de lo jurídico durante el siglo XVII: un universo de opiniones[iv]. En la segunda parte del libro, indica 1.250 obras de literatura jurídica donde se trataban de temas relacionados con las Indias, entre decisiones, consejos, alegaciones, memoriales, cuestiones y tratados de canonistas y civilistas que tenían como característica común formar un repertorio de pareceres y opiniones adonde los jueces fuesen a buscar, como a su fuente, los argumentos que fundamentarían sus decisiones.

Tanto en el derecho castellano como en el indiano –explica el autor- hubo dos formas principales en las que la literatura jurídica creaba el Derecho[v]: o bien, por medio de la “opinión de los doctores”, o bien, cuando una obra jurídica alcanzaba renombre y autoridad, convirtiéndose en una obra de consulta fundamental a la que se recurría para resolver los casos[vi]. Fundábase de esa forma la fuerza de la opinión que, como bien apunta Luque Talaván, no era algo exclusivo del campo jurídico, sino que permeaba toda los otros campos del saber: la Filosofía, la Moral, la Teología, la Política, etc, donde, como ocurría con el Derecho, no siempre se conseguía llegar “a una certeza categórica por lo que las opiniones de los autores eran tenidas en gran estima como vías para poder fijar posturas”[vii].

No se trataba de cualquier opinión, sino de aquella que adquiriese el rango de probable, pudiendo ser tan sólo probable, más probable y probabilísima. Y era aquí donde entraba una de las disputas filosófico-morales más debatidas durante el siglo XVII: el sistema moral del Probabilismo.

Como se sabe, la justicia y el derecho –de iustitia et de iure- eran temas predominantemente teológicos[viii]. La Teología no era entendía tan sólo como una ciencia sobre Dios, sino también como el campo de actuación y de análisis sobre todo lo humano[ix]. Dentro de la Teología Moral había un campo reservado para los estudios sobre la justicia y el derecho. Todo esto hacía parte de una larga tradición medieval, pero un autor ya moderno, como Francisco de Vitoria, en su Relectio de potestate civile[x], aún explicaba que “el oficio y la misión del teólogo son tan amplios que no hay materia, discusión o punto que le sea ajeno a su profesión y al instituto teológico” [xi].

A partir del XV y del XVI la Teología moral iría haciendo distinciones cada vez más conceptuales y adentrando en lo que se pasó a llamar de “casuística”, realizándose un esfuerzo “para abarcar todo el conjunto de la materia moral a partir del punto de vista de la conciencia que realiza la separación entre el bien y el mal”[xii]. En términos prácticos, se empezó a dar una atención toda especial a los “casos de conciencia” y, más concretamente, a los “casos dudosos”, en los que, como dije citando a Luque Talaván, no era fácil saber a qué atenerse con certeza cuando se trataba de vivir o aplicar una ley concreta. La Moral católica se fue convirtiendo en una ciencia que intentaba “determinar exactamente el alcance de la ley, el límite preciso de lo permitido y de lo no permitido, de lo obligatorio, de lo prohibido y de lo que es libre. Qué es lo que se puede hacer? Qué es lo que no se puede hacer? Pareció que toda la moral se resumía a esa cuestión” [xiii].

Dentro de ese contexto surgió el probabilismo, como uno de los diferentes sistemas morales que los teólogos iban sistematizando, ya que se pensaba que la moral consistiría en establecer “criterios para salir de la duda y distinguir el valor de las opiniones que eran confrontadas”[i]. Como, por un lado, la ley era vista como fija y general, y, por otro, la materia de los actos humanos era mutable y singular, dependiendo de las circunstancias y situaciones de espacio, tiempo y persona, entendíase que la conciencia sería la intermediaria entre lo universal y lo particular y, en ese sentido, asumiría el papel de “intérprete de la ley, para que el hombre pudiese saber si su acción era cierta o errada, buena o mala, y la función de los moralistas pasó a ser vista como aquella que “ayudaría la conciencia en estas funciones: informarla sobre la ley, iluminarla, principalemnte en su tarea de interpretación y aplicación de las leyes a los actos humanos” [ii].

En el capítulo III de la Interpretatio, Carrasco del Saz hace una referencia explícita a Bartolomé Medina, al tratar sobre una fundada “duda de derecho” con relación al tema de la inmunidad eclesiástica, asunto de ese capítulo. Medina fue un dominico a quien se atribuye la introducción del debate sobre el probabilismo en el ámbito católico, porque defendía que, en caso de duda, se podía seguir una opinión probable, aun en el caso de que hubiera otra opinión contraria que fuera más probable[iii].

La cuestión debatida era si, habiendo duda sobre si el delincuente goza o no de inmunidad eclesiástica, si el juez pecaría al sentenciar que no y, consecuentemente, exigise su entrega al poder civil. Carrasco cita primero al jurista Jerónimo de Bobadilla, uno de los más citados y comentados en el XVII, para considerar que habiendo pareceres opuestos entre los doctores y siendo que el caso permitiera una variedad de opiniones, se configuraría una “duda de derecho en la verdad de las opiniones” y, por lo tanto, en su opinión, el juez no pecaría, porque podría seguir cualquiera de ellas[iv]. Y, a seguir, recorre a Medina para fundamentar su opinión afirmando que

“Si hay dos opiniones probables, la una se puede seguir con buena conscientia, porque aunque su verdad no esté cierta, especulativamente no peca, el que la sigue por la certidumbre práctica, que tiene que seguir una opinión probable, no es pecado… más aún, si la razón de la duda no es de derecho, mas de hecho, como acostumbra suceder”[v].

La cuestión, la verdadera cuestión quedaba colocada, por lo tanto, en determinar lo que sería realmente una opinión probable: podría ser cualquier opinión? bastaría que la opinión fuera de algún teólogo, o debería ser de alguien con una cierta autoridad moral y jurídica? cuántos argumentos serían necesarios para que una opinión fuese probable?

Carrasco del Saz cita muchos autores, doctores en teología, derecho y jurisprudencia. Por um lado, autores españoles contemporáneos como Covarrubias, Avendaño, Azevedo, Burgos de Paz , Antonio Gómez, Jerónimo Ceballos, Rodrigo Suárez, Bobadilla, Palacios Rubios, Pedro de Salazar, Antonio Pichardo, Gregorio López y algunos más. Entre los no castellanos, destacan Cynus de Pistoya, Bártolo, Baldus de Ubaldis, Alexander de Imola, Philippus Decius, Rochus de Curte y Mayno, entre los medievales clásicos, y entre los contemporáneos, el Cardenal Tuschus, Mascardus y Panormitano[vi]. Aunque se buscase encontrar la opinión común de los doctores, entre tantos era una tarea imposible. Los sistemas morales ofrecían sus diferentes soluciones y para el Probabilismo, como vimos, siendo probable,cualquier opinión era buena o, por lo menos, prudente y razonable. Tratábase de hecho de un universo de opiniones, un vasto y ancho universo.

Sin embargo, lo que me parece más interesante es darse cuenta de que en un sistema como ése, se podía llegar no sólo a una pluralidad de opiniones sino de decisiones.

 

Una pluralidad de decisiones

Siguiendo la opinión de Jesús Vallejo, me parece que dentro de un universo interpretativo como el que estamos viendo, lo normal y coherente sería encontrarse con una pluralidad de soluciones, diferentemente de lo que sucede en un universo basado en el imperio de la ley[vii], ya que, como es fácil suponer, el elemento subjetivo que se encuentra inserido en cualquier tipo de interpretación permite amplios límites a la hora de sentenciar: lo que parece justo a un juez, en un caso conreto, puede no ser lo mismo que lo que le parece en otro caso concreto. Y si fuera otro a dar su sentencia, puede ser perfectamente posible que lo haga siguiendo otro autor con otra interpretación.

Un jurista como Solórzano Pereira[viii], advertía a los Oidores a prestar atención a las causas, indicándoles que tenían una completa libertad para votar, opinar y seguir su propio parecer, teniendo en cuenta que la divergencia de opiniones era de importancia fundamental “para entender mejor la verdad y la justicia de los litigios y de los litigantes”[ix]. Ese libre arbitrio, de acuerdo con el jurista indiano, era el eje sobre el cual se fundamentaba la concreta realización de l justicia, porque sólo así los magistrados podrían cambiar libremente de opinión cuando oyesen, en La Real Audiencia, otras opiniones más acertadas o que se ajustasen mejor al caso, o que fueran más oportunas, de acuerdo con los tiempos, las personas, las circunstancias y los motivos. Por eso, continuaba Solórzano, después de haber dado su opinión y de haber oído la de todos los demás oidores, podrían escoger la más conveniente, “ponderándolo y pensándolo con prudencia, sin querer confiar tan sólo en sí mismo” [x]. Y, para acabar, concluía que la opinión propia debería ser seguida aun en el caso de que ningún otro oidor lo acompañase en el voto, “porque el que vota no debe mirar para lo que sea decidido por la mayoría, sino que debe mirar para lo que él, delante de Dios y de su conciencia, y prudencia debe votar y aconsejar” [xi].

Carrasco del Saz, al tratar, en el capítulo VI, § 2, sobre los diezmos que los indios deberían pagar, y teniendo en cuenta que había un conflicto de jurisdicción porque la Real Audiencia de Lima había suspendido una Real Cédula que mandaba que todos pagasen, opinaba que no se podía decidir en todo lugar de la misma forma y que una cosa era la aplicación de la ley en Lima y otra en Cuzco, porque “de una suerte, se pagan y cobran los diezmos de los indios en el Arzobispado de Lima y en el de Cuzco no se permite se cobren”[xii]. El motivo era duplo: por un lado, los indios de Cuzco eran pobres, mientras que los de Lima, no, y, por otro, se trataba de seguir la costumbre local, porque la costumbre “es el mejor intérprete de la ley” [xiii] y la mejor manera de aplicarla sería “mirando la costumbre de otros casos ejemplares” y, si el juez, aun así estuviera en duda, lo mejor sería interpretar la ley de acuerdo con el uso[xiv]. Como afirma Martiré, la costumbre permitía que las sentencias tuvieran una “notable variedad, según los reinos y provincias”[xv].

De cierta manera, dentro de la visión medieval que aún configuraba el siglo XVII, la costumbre no era considerada como una ley inferior o como una excepción, cuando faltase la regla, sino “un modo de ser de lo jurídico que tenía una dignidad absolutamente parecida al otro modo de ser, encarnado en el ius scriptum”[i].

Me parece que la mejor manera de entender la costumbre jurídica es verla como una realidad “inserida en un movimiento múltiple, refractario a esquemas y definiciones de orden racional, y únicamente comprehensible en medio al dinamismo de la vida social de cada comunidad” [ii]. En ese sentido, la costumbre aparecía no como algo inmóvil, fijo o inmutable, atado a un pasado remoto, del cual se tenía poco conocimiento o noticia, sino que se configuraría como una realidad viva, un hecho social que fue vivido, se vive, y se continúa viviendo, en continuo movimiento y adaptación con el momento presente y la realidad cotidiana y, por lo tanto, que lleva consigo no sólo el pasado sino la fuerza de renovarse en el aquí y ahora, precisamente por continuar siendo vivido

Las especificidades, las circunstancias y las costumbres del lugar eran determinantes para que los jueces pudieran sentenciar de una u otra forma, ambas justas y opuestas, delante de una misma ley. Esa característica del peso de la sociedad local y de sus usos y costumbres se hacían aún más relevantes al llevar en cuenta otro principio que remontaba a una tradición medieval, de los Decretos de Graciano[iii]: una ley que no es recibida por el pueblo no tiene fuerza de ley. El principio era invocado por Carrasco[iv] como algo pacífico y sobre el cual no había ni discusión ni divergencia[v], cuando, al tratar sobre los privilegios que tendrían o no los caballeros de las órdenes militares, concretamente de la de Alcántara, afirmaba que “la ley pública, como la común, si no es recibida, no obliga, de manera que la ley común, cuando no es recibida por la costumbre, no tiene fuerza de ley” [vi]. Y, a seguir, concluía:

“todos estos cavalleros son y fueron del hábito de Alcántara, y aunque algunos de ellos se les à movio pleyto sobre la paga de los diezmos de sus Encomiendas, y bienes patrimoniales, no an diezmado, ni diezman, antes gozan de posesión y costumbre de no diezmar por ser cavalleros de la dicha Orden”[vii].

Todo esto era posible, entre otros motivos, porque se entendía que la principal función del juez era la interpretación.

 

La función de juzgar

Casi todos los tratados del siglo XVII daban importancia a la necesidad de la interpretación en la función judicial y defendían que las leyes no debían ser aplicadas al pie de la letra, sino después de una cuidadosa y atenta interpretación. Como afirmaba el Obispo de Lima, Gaspar de Villarroel, el juez era la “ley animada” y la “lengua de la ley” [viii] y, por lo tanto, era por su intermedio que la ley se tornaba concreta. Era consenso que ese entendimiento no se aplicaba a todas las leyes, sino tan sólo, como reconocía Carrasco del Saz, aquella que se aplicase al caso concreto que estuviera siendo juzgado[ix], pero era precisamente ahí, en el caso concreto, que se encontraba todo el espacio de negociación, de ambiguedad y de tensión dentro de la dinámica social americana del siglo XVII.

Como dije, la ley estaba sometida al trabajo de comentario, glosa e interpretación de los diferentes doctores, mientras que el juez tenía libertad para formar su libre convicción, podiendo escoger una de entre varias opiniones probables, porque cuando juzgaba, y sobre eso también había consenso, el juez debía hacerlo ateniéndose a lo alegado y probado, pero a la vez, tenía que llevar en cuenta las costumbres, la opinión de los doctores, la finalidad y el sentido de la ley. Este último aspecto introducía un margen bastante amplio de subjetividad a la hora de elaborar la sentencia, porque, para decidir sobre este punto, el juez debía ver si la ley atendía “al bien común, al servicio de Dios y de la Monarquía, a eliminar agravios y ofensas a los indios, y tendía a extender los favorable y restringir lo odioso” [x]. O sea, “el recurso a la finalidad de la ley significaba admitir la intervención discricionaria del ministro o juez para resolver una situación concreta” [xi].

El Oidor de la Real Audiencia de Panamá, en el capítulo VI de su obra, consideraba que había una interpretación general y necesaria, que era propia del Príncipe o del Rey[xii], y otra interpretación que era necesaria, pero no general, sino especial[xiii], que era propia de los jueces, y que eso era lo que se deducía de la doctrina de Bártolo y se aplicaba en el Reino del Perú[xiv]. Como afirma el historiador italiano Paolo Prodi, “la epiqueya, como poder interpretativo de la ley por parte del juez es (…) cada vez más una interpretatio legis, referencia a una moderación en la interpretación de la ley, a una mitigación del texto escrito de la ley” [xv].

Había un conjunto de expresiones o argumentos jurídicos, utilizados frecuentemente en las Audiencias Reales del continente americano, de cuño subjetivo, que servían para delimitar la extensión y el sentido de las leyes, pudiendo ser invocados no sólo para modificarlas, sino incluso para no aplicarlas: la necesidad, las peculiaridades del lugar (principalmente la distancia y la escasez demográfica o económica) y el bien de la República.

Carrasco del Saz hacía referencia a una glosa medieval para establecer el alcance del término “necessitas”, explicando  que debía ser aplicado cuando “la rapidez del asunto así lo exigiese” [xvi]. No quería decir con esto que la “necesidad” fuera aplicada tan  sólo a los casos de urgencia, sino que era una de las muchas formas en que podía ser entendido el término. De la misma manera, al tratar sobre los casos de inmunidad eclesiástica, verificaba que “en estos Reinos del Perú” ya había más de veinte años que se practicaba una costumbre contraria a lo que establecía la ley regia y, por lo tanto, atendiendo a las circunstancias del lugar y al principio de la “ley no recibida”, se podría continuar practicando conforme a esa costumbre[xvii]. En muchos otros momentos, hacía referencia al “grave daño de la República” para fundamentar alguna de sus opiniones. Éste último era uno de los argumentos hermenéuticos más utilizados por las Audiencias, Cámaras y Cabildos que, de alguna manera, debían cuidar y celar por el bien común.

La quietud, la tranquilidad y el bien de la República eran argumentos con un fuerte cuño subjetivo y prudencial. Querría dar, para acabar, un ejemplo concreto, como botón de muestra, de los muchos que pueden ser encontrados en la documentación judicial.

Un caso concreto

            El Parecer de la Real Audiencia de la Plata sobre los yanaconas, de 28 de febrero de 1608[i], relacionado con la Real Cédula de noviembre de 1601, que prohibía el trabajo de los indígenas tanto en las servidumbre personales como en los obrajes y mitas, estba firmado por los Oidores Don Manuel de Castro Padilla, Don Miguel de Horozco e Don Luis Bejarano.

Los Oidores habían decidido que tanto la ley regia como la Provisión del Vice-Rey, Don Luis Velasco, “fosse sobreseído en su publicación y execución por orden de esta Audiencia(…)por los grandes inconvenientes e yrreparables daños que de la execución de ellas se entiende resultarán” [ii]. El problema estaba colocado. La decisión de uno de los principales tribunales de la América española fue la de no mandar ejecutar ni la Real Cédula ni la Provsisión del Vice-rei del Peru, que alteraba, suspendiéndolo, todo el régimen de trabajo doméstico que los españoles utilizaban. Cuáles fueron los fundamentos jurídicos para tal decisión?

La tesis fundamental era que todo lo que se había hecho hasta aquel momento estaba de acuerdo con las disposiciones que había dado el Vice-Rey Toledo y que si se modificase, siguiendo las nuevas leyes, “ se podrán seguir grandes daños e ynconvenientes e la Ruina de esta provincia”[iii] y, por lo tanto, si los indios fuesen dispensados de sus servicios “luego se sigue la total ruina des esta provincia, y no poderse substentar en ella los españoles”[iv] y, más aún, la decisión adoptada por la Audiencia, de mantener las cosas como estaban y no aplicar ni Cédula ni Provisión “es útil y conveniente al lugar, al tiempo y a la condición de los yndios como resultará de lo que adelante se a de decir, no tiene cosa inhonesta ni ymposible””[v].

            La Audiencia establecía una clara distinción entre la “cosa pública” y la “privada” para fundamentar su argumentación de que del hecho de existir conductas particulares equivocadas por parte de algunos o de muchos españoles no se habría de concluir que era necesario, para el bien de la República, acabar con todo el sistema

“y si se han formado escrúpulos por algunos excessos que estos señores de chácaras hacen contra los yanaconas de ellos, no a de ser esto causa que la ordenanza se derogue [refere-se à ordenança do Vice-Rei Toledo, que permitiu e estabeleceu os trabalhos indígenas nas mitas e nas chácaras] y se altere este modo de govierno(…)Eso remedio y castigo particular requiere con el qual an de ser reprimidos y moderados los excessos de los particulares”[vi].

Y, continuaba el Parecer, concluyendo esta parte de la argumentación:

 “no porque aya muchos que tracten mal a sus esclavos a de ser quitado el derecho a la esclavitud, ni porque aya muchos que tracten mal a sus hijos el derecho de patria potestad, ni por consiguiente porque aya entre estos señores de chácaras quien use mal del derecho de la colonia se a de quitar con daño universal de la provincia”[vii].

            De acuerdo con la Real Audiencia, el caso entraba dentro de lo que sería moderado y prudente a ser realizado porque, como explicaba el Parecer, siempre y en todos los Estados hubo señores que trataron mal a sus vasallos, y reyes que actuaron tiránicamente contra sus súbditos, y jueces que juzgaron injustamente sus causas y procesos,

 “y no por esso se a de proveer en general cossa en perjuicio de los tales ni alterar el govierno: seria hacerlo cossa ajena de prudencia y de buena providencia, los tales excessos particularmente an de ser corregidos y enmendados en los que lo hacen”[viii]

 

La tesis parece clara: para cuestiones particulares se estaba queriendo adoptar una ley universal y eso, en la opinión de la Audiencia, iría contra los principios más elementares de la prudencia y del celo por el bien común de la República. Podría no ser verdad lo que decían, o podría ser considerado como una decisión injusta por otro Tribunal o por el Consejo de Indias, sin embargo, no dejaba de ser una opinión prudente y probable. Incierta, sin duda, como es incierto todo lo que es probable y prudente.

Por todo eso, concluían, reafirmando que no se colocaría en práctica ni la Real Cédula ni la Provisión del Virrey, que la regulamentaba:

           

“y para con todos la necessidad que para poder los españoles substentarse en esta tierra ay de este servicio, los daños e ynconvenientes que de alterarse este modo de govierno se esperan y temen, y así no ay Razón que justifique ni obligue hacer en esto mudansa, con daño universal de la cossa pública y privada”[ix].

 

Consideraciones finales

            Paréceme que podríamos hacer unas consideraciones finales que nos ayudarían a resumir la importancia del Oidor del Panamá a la hora de interpretar las leyes regias:

1. Las especificidades, las circunstancias y las costumbres del lugar eran determinantes para que los jueces pudieran sentenciar de una u otra forma, ambas justas y opuestas, delante de una misma ley.
2. Esa característica del peso de la sociedad local y de sus usos y costumbres se hacían aún más relevantes al llevar en cuenta otro principio que remontaba a una tradición medieval, de los Decretos de Graciano[x]: una ley que no es recibida por el pueblo no tiene fuerza de ley.
3. la ley estaba sometida al trabajo de comentario, glosa e interpretación de los diferentes doctores, mientras que el juez tenía libertad para formar su libre convicción, podiendo escoger una de entre varias opiniones probables, porque cuando juzgaba, y sobre eso también había consenso, el juez debía hacerlo ateniéndose a lo alegado y probado, pero a la vez, tenía que llevar en cuenta las costumbres, la opinión de los doctores, la finalidad y el sentido de la ley.
4. Este último aspecto introducía un margen bastante amplio de subjetividad a la hora de elaborar la sentencia, porque, para decidir sobre este punto, el juez debía ver si la ley atendía “al bien común, al servicio de Dios y de la Monarquía, a eliminar agravios y ofensas a los indios, y tendía a extender los favorable y restringir lo odioso”. O sea, “el recurso a la finalidad de la ley significaba admitir la intervención discricionaria del ministro o juez para resolver una situación concreta”.
5. Todo esto era posible y se hacía más fácil gracias a la flexibilidad y relativización que el probabilismo moral, y en este sentido también jurídico, daba a la hora de los jueces emitir sus sentencias.