A força do costume, de acordo com a Apologia pro Paulistis (1684)

Artigo publicado junto com Carlos Alberto de Moura Ribeiro Zeron

Texto completo  In: ALMEIDA, Marta de; VERGARA, Moema de Rezende. (Org.). Ciência, história e historiografia. São Paulo-Rio de Janeiro: Via Lettera-MAST, 2008, v. , p. 359-376. 

A historiografia sobre o Brasil colonial, independentemente de sua orientação, sempre apoiou suas interpretações sobre um maniqueísmo básico, que se reproduz em seguida como motivo explicativo nos diversos temas por ela enfocados. Este maniqueísmo pertinaz, construído como memória histórica desde os séculos XVI e XVII[i], atribui aos jesuítas o papel de defensores da liberdade indígena e aos colonos o princípio oposto, no seu afã de reduzir a população autóctone à escravidão, sem qualquer respeito pelos títulos reconhecidos como legítimos por juristas e teólogos, e recolhidos nas leis reais. Ora, esta proposição não é correta, já que nas missões brasileiras – e também nas missões angolanas –, os jesuítas sempre utilizaram a mão de obra escrava em suas propriedades. Nas suas fazendas, aliás, havia pouca diferença entre índios livres e escravos, conforme depoimentos dos próprios missionários[ii]. Os jesuítas não defendiam a liberdade dos índios, portanto; antes, reivindicavam para si o exercício do “poder indireto” (potestas indirecta), na gestão da sociedade colonial. E o exercício deste poder indireto incidiu, particularmente, na definição e na execução da política indigenista portuguesa.

A oposição entre jesuítas e colonos existiu, portanto, inegavelmente; mas não entre cândidos defensores da liberdade indígena e cobiçosos colonizadores. A oposição deu-se, por um lado, na disputa pela qualificação de seus respectivos pareceres no que concernia à definição dos casos específicos em que os indígenas poderiam ser legitimamente reduzidos à escravidão[iii]. Por outro lado, houve oposição igualmente em torno dos índios livres, mais exatamente na disputa pelo controle dos aldeamentos indígenas[iv] (o que também pressupunha a qualificação de uns e outros, colonos e jesuítas, como agentes do processo de colonização, perante a monarquia). Sobre esta questão a disputa foi particularmente intensa, aliás, na medida em que os aldeamentos de índios “descidos” e “reduzidos” constituíam a base do poder político e econômico da colônia, pois neles se encontrava um número elevado de indígenas (de centenas a alguns milhares) utilizados na defesa militar do território conquistado e como mão-de-obra.

As disputas entre os jesuítas e os colonos (ainda tomados genericamente, mas não deixaremos de problematizar isto mais adiante) se manifestaram mais acentuadamente em determinados momentos e lugares, notadamente nas regiões de expansão do império português, durante o século XVII, isto é nas capitanias de São Paulo e Rio de Janeiro e, em seguida, no Maranhão. Tais disputas adquiriram sistematicamente o caráter de um confronto direto quando foram motivadas pela promulgação de leis indigenistas que, sem levar em conta as circunstâncias políticas e econômicas locais, alteravam o precário equilíbrio estabelecido entre as ambições dos religiosos e os interesses dos moradores. Esse foi o caso da lei de 1609 (que proclamava a liberdade geral dos índios) e da lei de 1611 (que reintroduzia os títulos legais para reduzi-los à escravidão), duas leis que não foram registradas pelas Câmaras municipais, sendo substituídas por acordos locais, pactuados, redigidos e firmados por representantes de ambas as partes, jesuítas e colonos[v]. Em outra ocasião, no ano de 1640, os habitantes destas capitanias se recusaram a obedecer às determinações papais, quando os paulistas expulsaram os jesuítas da capitania, acusando-os de instigadores do breve pontifício de 1639, assim como às leis reais de 1648, que exigiam a restituição dos religiosos[vi].

O episódio que examinaremos aqui diz respeito à tentativa de promulgação de uma nova lei sobre a liberdade dos índios. Quando o documento legal foi lido, em 1682, novas revoltas voltaram a ocorrer. Desta vez, contudo, o Padre Provincial da Companhia de Jesus convocou uma junta, reunida na Bahia, a qual decidiu abandonar a missão na capitania de São Paulo, onde a revolta havia sido particularmente forte, incluindo ameaças de uma nova expulsão dos jesuítas. Mas, àquela altura, a Companhia encontrava-se dividida: alguns jesuítas opinaram que era melhor negociar um modus vivendi com os paulistas. Neste momento, organizou-se uma “facção”, ou “partido” no interior da Província do Brasil – expressões usadas então pelo próprio Provincial Francisco de Matos –, da qual o documento que analisaremos aqui é sua expressão mais eloqüente. De fato, no mesmo ano que apareceu o referido documento, intitulado Apologia pro paulistis, 1684, foi convocada uma nova junta, a qual decidiu manter a missão e negociar com os paulistas o abandono da administração dos aldeamentos, em favor destes últimos[vii].

 

A Apologia pro Paulistis: aspectos formais

A Apologia pro Paulistis é um manuscrito de 24 folhas, conservado na Biblioteca Nacional, em Roma[viii], que foi freqüentemente citado por diversos historiadores, particularmente da Companhia de Jesus. Seu conteúdo, no entanto, era apenas deduzido do seu título (não há transcrições ou estudos sobre o texto), que indica claramente seu conteúdo polêmico: “Apologia em favor dos paulistas, na qual se prova que os habitantes de São Paulo e cidades vizinhas, ainda que não desistam da invasão dos índios do Brasil, nem restituam a liberdade aos mesmos índios, são capazes, no entanto, de confissão sacramental e absolvição”. Trata-se de uma apologia e defesa dos paulistas, excomungados pelo breve papal de 1639, e que entraram nos dicionários europeus, já no século XVII, devido à sua fama de caçadores de índios. O conteúdo deste documento, como veremos em seguida, explica a reação do padre Antônio Vieira e da Cúria geral, que o desaprovaram com veemência.

A Apologia foi escrita em 1684. A data, escrita no verso do documento, está corroborada ademais por duas referências indiretas contidas no texto: uma alusão a João da Rocha Pita, “senador e síndico” de São Paulo, e os 45 anos transcorridos desde a promulgação de um diploma papal que não pode ser outro senão o breve Commisum nobis, de Urbano VIII, de 22 de abril de 1639, que ameaçava de excomunhão quem se opusesse à liberdade dos índios. Sua promulgação, conforme dissemos acima, resultou em uma forte reação popular, no Rio de Janeiro e em São Paulo, que levou à expulsão dos jesuítas desta última capitania, para onde puderam voltar apenas no ano de 1653.

O padre flamengo Jacob Roland, colateral do Provincial Antônio de Oliveira (1681-1684) é normalmente designado como autor do texto. A indicação inicial vem desde Antonio Vieira, que se refere a Roland como autor “de um papel a favor dos paulistas, que o Padre geral em Roma mandou queimar”[ix]. Parece, no entanto, que o documento não foi queimado. A hipótese de que o documento conservado em Roma seja o original, aliás, parece vir referendada pela hipótese da sua autoria, pois tivemos ocasião de cotejá-lo com outros escritos do padre Roland, e a caligrafia é a mesma.

Segundo os catálogos da Companhia de Jesus, Jacob Roland morreu em São Tomé, na costa da África, em 1684, para onde teria ido um ano antes. A dúvida que paira sobre a data de sua viagem para a ilha pode ser parcialmente desfeita pelo historiador da Companhia, o padre Serafim Leite, que aceita a data de 1683, mas acrescenta, entre parênteses e sem referir sua fonte, que “algum documento diz 1684”[x].

No que diz respeito ao estilo, a Apologia é, sob todos os aspectos, um pequeno tratado escolástico, com abundância de citação de autores, conforme o que se tornou típico no século XVI. Dentre os autores mais citados, encontramos os jesuítas Francisco Suárez (18 vezes), Paul Layman (17 vezes), Tomás Sánchez (13 vezes), Juan Azor (13 vezes), Martin Becan (11 vezes) e o teatino Antonino Diana (11 vezes). Estes dados reforçam a idéia de que a Apologia pro paulistis é um documento de discussão interna.

A Apologia pro Paulistis: seu conteúdo

O tema central da Apologia pro Paulistis concerne à discussão sobre a excomunhão e, logo, o impedimento de freqüentar os sacramentos, que havia atingido os habitantes da capitania de São Paulo após a promulgação do breve papal Commissum nobis, em 1640, e que ainda não havia sido levantada.

A Apologia inicia com a questão principal, se os paulistas continuam sob os efeitos da excomunhão de 1640, ou não. No final da Apologia, os paulistas são eximidos de culpa, quando autor conclui que os paulistas podem receber os sacramentos da confissão e da comunhão. Observe-se, contudo, que se trata da defesa dos paulistas contemporâneos ao documento, e não dos antigos. Na introdução, o autor explica que mudou sua posição a respeito do tema, o que ele próprio qualifica de “admirável”.

Em seguida, descreve o tamanho da capitania de São Paulo, listando as suas cidades e o número de habitantes. A capitania é referida, aqui, como “reino”.

Estabelecem-se então sete proposições que enquadram a discussão contida no documento. Em primeiro lugar, afirma, há necessidade do trabalho escravo indígena, pois a terra é pobre, os negros não se acomodam ao clima frio e há poucos negros escravos dos paulistas (porque são muito caros). Em segundo lugar, os paulistas não obtêm lucro com a venda dos escravos. Em terceiro lugar, os índios do Brasil agem contra a lei natural, pois freqüentemente cometem roubos, homicídios, falsos testemunhos, poligamia, antropofagia, atacam e prejudicam os inocentes, impedindo a tranqüilidade, a paz e a salvação da comum república humana. Em quarto lugar, lembra que os escravos o são desde há 140 anos. Em quinto lugar, as bulas e as leis reais que proibiam escravizar e vender foram promulgadas há mais de 40 anos. Em sexto lugar, as bulas e as leis não atingem nenhum paulista, de hoje, em particular. Finalmente, em sétimo lugar, os paulistas não se posicionam nem contra a fé nem contra a obediência, mas apenas se deixam levar pela malícia e pela preguiça.

Estabelecidas estas proposições, o autor lembra então quais eram as alegações contrárias, isto é as razões segundo as quais os paulistas seriam incapazes de absolvição. Elas resumem-se fundamentalmente a duas. A primeira é que, ao fazerem guerras e escravizarem os indígenas, os paulistas encontram-se em pecado atual. A segunda, porque voluntária e conscientemente os paulistas agem contra as sanções do Papa e do Rei, negam a fé e proferem blasfêmias.

Definido o campo de discussão, o autor passa a examinar a questão preliminar: pode-se fazer guerra justa contra os índios do Brasil? Para responder a esta questão, o autor explica que esses índios são os que ainda não estão reunidos no grêmio da Igreja, os que ainda não têm um modo de vida civilizado, mas também aqueles que, vivendo civilizadamente, fugiram e se tornaram inimigos dos portugueses. A sua análise conduz a uma resposta afirmativa, pelas razões seguintes: os índios violam o direito natural e são, ademais, pagãos e idólatras (aqui, o autor da Apologia cita autores que assimilam os índios aos cananeus, na época de Israel, – mortos pelos israelitas por serem infiéis –, assimilação que o autor endossa). Provas: pela leitura do cânon 23, quaestio 7; por autoridade divina; pela praxe da Igreja, conforme Alexandre VI; pela autoridade de São Cipriano; finalmente, por serem os índios súditos e vassalos, por direito estrito, do Rei de Portugal.

Para além da autoridade do direito positivo canônico e dos padres da Igreja, inquestionáveis, resta-lhe debater o último ponto, acima: por que direito os índios estão sujeitos ao Rei de Portugal? O que ele responde mais uma vez pelo direito canônico, civil e de guerra, isto é, pela doação de Alexandre VI. A tese defendida pelo autor da Apologia, portanto, sempre apoiada na citação de diversos autores, é a da autoridade e poder universal do Papa, “para reduzir todos a um pastor”, pois “todos são ovelhas, tanto os fiéis quanto os infiéis”.

A partir desta discussão preliminar, o autor da Apologia pode afirmar a sua primeira tese: os Paulistas podem ser absolvidos mesmo que não desistam das invasões, nem restituam a liberdade aos índios.

Conforme escrevemos acima, a Apologia pro paulistis é um documento escrito segundo as normas da discussão escolástica. Ou seja, a afirmação da tese não impede que ele refute as razões contrárias que poderiam ser alegadas. E para o seu autor, nada obsta às três razões seguintes: os moradores paulistas fizeram guerra sem a autoridade do Príncipe, não preveniram os índios (à maneira do requerimiento espanhol) e não obedeceram às leis reais e às bulas papais.

Para responder à primeira alegação contrária à sua tese, o autor reporta-se a são Tomás de Aquino e a Francisco de Vitória, para quem a comunidade política visa à paz. Donde decorrem vários títulos e suas conseqüências: a defesa dos inocentes, a necessidade de extirpar os ídolos e as necessidades materiais dos paulistas (conforme caracterizaremos em seguida). Mas, sobretudo, ao lembrar que a paz constitui a finalidade de toda comunidade política, o autor da Apologia assevera que se o Príncipe não faz o que deve por seu ofício contra aqueles que ferem a lei natural, os paulistas têm o direito de fazê-lo.

Com relação à segunda alegação contrária à sua tese, a sua conclusão é a de que nada obsta, aqui, por dois motivos: porque não é necessário advertir sempre, principalmente quando se trata de pecados contra a lei natural (que todo ser humano deve reconhecer pela luz natural da razão), e porque alguns índios já haviam sido advertidos antes, pelos pregadores do Evangelho.

A segunda tese fundamental afirmada na Apologia pro paulistis é a de que os paulistas não são regulados pelas leis do Rei, nem as do Papa, porque nunca foram recebidas ou aceitas pelo uso. Três motivos principais fundamentam esta tese: porque o Rei de Portugal não urgiu cumpri-las; porque pode não ser improvável que o “Senado” paulista, uma vez publicadas e aceitas as ditas leis, as revogasse licitamente; finalmente, porque o costume dos paulistas derrogou aquelas leis.

Surge então uma dúvida: pode-se pensar que as bulas do Papa derrogaram aqueles costumes? O autor responde, apoiado em Tomás Sánchez, que o costume paulista de escravizar os índios era conhecido pelo Papa. Pode-se crer, ademais, que os paulistas teriam agido reativamente à paixão dos castelhanos, e com o intuito adicional de agregar mais neófitos ao grêmio da Igreja; nesse caso, teriam agido em grave necessidade e de acordo com o direito natural. Ademais, afirma, o referido costume data de tempos imemoriais, desde os primórdios da fundação da “República” (isto é, da capitania de São Paulo). Finalmente, alega, ninguém pode obrigar ao impossível.

Dessas considerações decorre uma terceira tese, relativa à questão da restituição da liberdade aos índios. A este problema, ele responde segundo a lei natural: ninguém deve ser obrigado a restituir se, agindo assim, causar a si mesmo um dano maior; por outro lado, o credor deve satisfazer-se quando quem deve concede a máxima restituição possível. E quais são os danos considerados graves, segundo a lei natural? Colocar a vida em perigo; privar-se do seu estado ou dignidade; forçar o nobre a trabalhar como um escravo; impedir o sustento da família; e o escândalo que aquele que foi roubado pode causar ao ser restituído. Ora, segundo o autor da Apologia, todos estes aspectos aqui considerados dizem respeito às necessidades dos paulistas, mencionadas acima.

Sua conclusão final é a de que os paulistas não são atingidos pelas leis do Papa e do Rei, porque são impossíveis de serem cumpridas, segundo a natureza, segundo os costumes pátrios e considerando ainda os graves inconvenientes que surgiriam “loco tempori” se fossem obedecidas. Portanto, os paulistas não estão em pecado. Conseqüentemente, eles podem e devem ser absolvidos da excomunhão imposta por Urbano VIII e aceder aos sacramentos. A Apologia conclui-se com uma ressalva final: os argumentos desenvolvidos aplicam-se apenas aos paulistas, e não aos habitantes do Rio de Janeiro, da Bahia, de Pernambuco, nem tampouco aos que tenham uma vida opulenta ou escravos negros.

 

Análise interna do texto da Apologia pro Paulistis

A partir da exposição dos principais argumentos do texto, queremos destacar sucintamente cinco pontos que merecerão uma análise mais detalhada no final deste artigo, depois de confrontá-los com as opiniões dos teólogos Francisco Suárez e Paul Layman – os dois autores mais citados ao longo do texto para embasar os argumentos que viemos de expor.

Em primeiro lugar, devemos salientar que é o contexto que precede e orienta a leitura do modelo, bem como a interpretação das autoridades evocadas no texto. Em vários momentos, o autor da Apologia afirma teses contrárias àquelas consagradas desde a Lição sobre os índios, de Francisco de Vitória, por exemplo, relativas à soberania dos índios, ao poder universal do Papa, ou à refutação da tese scotista da conversão pela força[i]. Suas justificativas apóiam-se invariavelmente na prevalência do contexto histórico, que deve informar e, então, conformar a análise e o julgamento. Trata-se, em última instância, do exercício da prudência: diante da mutabilidade das circunstâncias, a prudência aparece como um conceito central no argumento do autor. Ela é imprescindível para avaliar corretamente a situação.

Em segundo lugar, o autor da Apologia afirma que não apenas o Papa e o Rei desconheciam, em 1609 e em 1640 (e ainda desconhecem, em 1684), as circunstâncias em que todos estes fatos se desenvolveram, mas também que, inversamente, os atuais paulistas, descendentes daqueles que talvez tivessem pecado anteriormente, encontram-se numa situação de “ignorância invencível” com relação às motivações daquelas leis. Em 1609 e em 1640, o Papa e o Rei conheciam o costume dos paulistas, mas, ao promulgarem aquelas leis sobre a liberdade dos índios, não consideraram que aquele costume antigo nascera tanto dos fatos como do ius (direito).

Por outro lado – este é o terceiro ponto que queremos destacar aqui –, as leis reais que estabeleciam a liberdade dos índios não foram registradas pela Câmara municipal de São Paulo, condição sem a qual as leis não têm força nem substância. Assim, os paulistas nunca estiveram obrigados por tais leis. Portanto, as referidas leis não são válidas. O costume dos paulistas, ainda que estivesse contra aquelas leis, derroga-as completamente. É dentro desta lógica que o autor afirmara, previamente, que São Paulo é um “reino”, onde prevalece o costume da terra. Nesse sentido ele cita Graciano: “as leis são instituídas quando são promulgadas, e vigoram quando se comprovam com o uso dos costumes”. A anterioridade do costume com relação às leis, e a contradição entre eles, enfraquece o pacto ou a obrigação que vincula aquele “reino” à monarquia portuguesa.

A conseqüência da tese segundo a qual o costume pode abrogar a lei positiva, seja ela canônica ou civil, é que os magistrados inferiores da República podem rejeitar leis injustas, ou mesmo estatuir contra os direitos de seus príncipes. Este é o quarto ponto que queremos destacar.

Em quinto e último lugar, não há nada, de fato ou de direito, que proíba submeter os indígenas, a fim de obter e defender a paz, fim de toda República e condição da salvação dos homens. De resto, não é possível doutrinar os índios sem antes invadir suas terras e dominá-los: devido à sua condição, a conversão e a doutrina dos índios só virão pela força. A origem deste direito, afirma o autor, encontra-se na doação de Alexandre VI, feita com base no seu poder universal.

 

Questões de Francisco Suárez e de Paul Layman citadas na Apologia pro Paulistis

Para entender a interpretação peculiar da situação dos paulistas feita por este autor jesuíta anônimo, optamos por estudar a maneira como o pensamento teológico-jurídico de Francisco Suárez e de Paul Layman – os autores mais citados no texto, respectivamente dezoito e dezessete vezes – foi interpretado na Apologia pro paulistis.

A filosofia da lei do Doctor Eximius está fundamentada na de santo Tomás de Aquino, sendo um desenvolvimento da mesma: partindo da concepção medieval de lei, tal como a apresentava o tomismo, Suárez adapta-a às condições dominantes na época em que escrevia. Neste sentido, seu De legibus (1612) tornou-se uma obra de referência – inclusive para Layman, que incorporou vários aspectos do pensamento de Suárez na sua Theologia moralis (1625).

Ao interrogar-se sobre o fim último do homem, Suárez interroga-se igualmente sobre o caminho de sua salvação. Para o teólogo jesuíta, a salvação do homem depende dos seus atos livres e, logo, da sua retidão moral; a retidão moral depende, por sua vez, em grande medida, da lei, considerada como norma dos atos humanos. Nesse sentido, a teologia deve compreender o estudo da lei. E o que é a lei, para Suárez? Ele entende-a como “um preceito comum, justo e estável, que foi suficientemente promulgado”. Isto é, uma lei injusta não é, propriamente falando, uma lei, e carece de força obrigatória. Para que uma lei seja considerada justa, ela deve obedecer a três condições: ser promulgada com vistas ao bem comum; ser promulgada para aqueles sobre os quais o Legislador tem autoridade para legislar; não distribuir cargas desiguais entre os súditos.

Assim, parece lógico que Suárez afirme que “o poder de fazer leis reside não em um homem individual, mas no corpo inteiro da humanidade”[ii] – a humanidade sendo entendida no sentido de homens reunidos por consentimento comum “em um corpo político, mediante um vínculo de camaradagem, e com o fim de ajudarem-se uns aos outros na realização da mesma finalidade política”[iii].

A autoridade política deriva de Deus, de quem depende todo domínio[iv]. O fato de que esta autoridade seja finalmente conferida a um soberano (o monarca, a aristocracia ou os “homens bons” de uma república, cujos representantes incorporam afinal a função legisladora) deriva de uma concessão da comunidade organizada politicamente num Estado. É neste sentido que ele afirma que “o principado deriva dos homens”[v].

Deve-se ressaltar ainda que a transferência da soberania do Estado ao príncipe não é uma delegação, mas uma transferência, doação ilimitada ou alienação de todo o poder que residia na comunidade. Também neste aspecto Suárez segue o pensamento de Tomás de Aquino. É nesse sentido que a “monarquia absoluta” parece-lhe a melhor e mais perfeita forma de governo, por ser a mais conforme ao princípio ordenador divino e natural.

Uma vez transferido o poder ao monarca, este se torna vicário de Deus, e a obediência a ele torna-se então obrigatória, de acordo com a lei natural. Uma vez realizada a transferência do poder, o monarca já não pode ser privado de sua soberania, a não ser em caso de tirania, fundamento para uma guerra justa contra ele[vi]. E não cabe dúvida que, segundo o pensamento de Suárez, o rei legítimo que não cumpre sua função pode ser despossuído do trono. A quem caberia o direito de decretar a sentença de deposição? A resposta de Suárez é clara: à comunidade política (de quem emanava originariamente a autoridade política atribuída por Deus), através de sua melhor parte.

A partir destas colocações iniciais, que definem o escopo do pensamento suareziano sobre a lei e a obrigação política, e que conformam igualmente as opiniões de Paul Layman, queremos abordar agora um dos temas essenciais contidos na Apologia pro paulistis, relativo à interpretação, suspensão e mudança das leis.

Esta questão é tratada extensivamente no livro VI do De legibus. Ali, Suárez considera em que circunstâncias podem suceder a não aceitação da lei ou a sua violação, mesmo numa “monarquia absoluta e perfeita”. Se o Legislador, sabendo que uma lei não foi aceita ou é freqüentemente violada, dissimula e não força à sua observância, a lei deixa de obrigar, porque é revogada pelo consentimento tácito do soberano. Sem tal consentimento, uma lei pode ser igualmente desobedecida se de fato a maior parte do povo não a observa. Neste caso, contudo, requer-se uma grande moderação: “isto só pode ter lugar quando não apenas a maior parte não observa a lei, mas ainda sua observância produz perturbação na comunidade com perigo de sedição ou de escândalo: então com razão ficarão escusados os particulares, porque já tal observância não é útil ao bem comum, e o soberano mesmo estará então obrigado a retirar a lei, ao menos para evitar maiores males”[vii]. Uma terceira situação diz respeito às leis que mandam algo ruim, impossível, ou desprovido de utilidade: tais leis são injustas e, portanto, não precisam ser obedecidas, pois, conforme sua definição, uma lei injusta não é propriamente uma lei[viii]. Por outro lado, se uma lei, ainda que não seja injusta, é demasiado rigorosa, e assim a julga comumente o povo ou comunidade, ela também pode ser desobedecida. Em suma, uma lei deixa de ser válida e obrigar quando o fim adequado da lei, tanto intrínseco como extrínseco, deixa de existir[ix].

Estas situações e argumentos são amplamente explorados pelo autor anônimo da Apologia pro paulistis, apoiando-se nomeadamente em Suárez e Layman. De fato, Layman também desenvolve bastante esta questão da aceitação e da recepção da lei[x].

Inicialmente, Layman expõe a opinião comum de que a lei adquire substância obrigatória com a sua promulgação, de maneira que, para ter força de lei, ela não depende da aceitação do povo (ainda que ele conceda que ela se aperfeiçoa com a sua aceitação). Ao explicar esta opinião, contudo, o jesuíta alemão estabelece uma distinção entre os juristas e os teólogos. Para os juristas, a força e a substância da lei dependem da sua aceitação; a lei é lei porque é obedecida. Já para os teólogos (grupo onde se incluiria Suárez), a lei não depende de forma alguma de sua aceitação: a lei é lei porque obriga ao seu cumprimento. O fundamento da opinião dos teólogos apóia-se, em última instância, na teoria da transferência do poder: uma vez que o povo alienou seu poder em favor do soberano, ele está obrigado a aceitar suas leis e a obedecê-las.

Layman também disserta sobre as situações que retiram o valor vinculante e coativo da lei (“perigo de morte, perigo físico, grave infâmia ou grande diminuição da honra”)[xi]. Mas, enquanto Suárez partia da definição de lei como um “preceito justo” para explicar estas situações de exceção, Layman recorre à distinção entre o legislador humano e o divino: só Deus, como legislador, tem uma autoridade absoluta, enquanto a autoridade do legislador humano é limitada e, portanto, as leis humanas não obrigam ordinariamente em situações contempladas dentro destes casos excepcionais, porque “ninguém pode obrigar ao impossível, que é aquilo que é muito difícil ou moralmente impossível”. Como fundamento desta opinião, Layman reporta-se a Isidoro de Sevilha, para afirmar que a lei humana obriga apenas ao que é possível, de acordo com a natureza e os costumes humanos.

Assim, se para Suárez a lei tem força obrigatória a partir de sua promulgação, a sua não aceitação ou violação constituindo apenas situações de exceção, a opinião de Layman segue a dos juristas. E para fundamentar sua opinião, Layman apóia-se justamente nesta passagem de Graciano, também citada na Apologia pro paulistis, onde se afirma que “as leis são instituídas quando são promulgadas, e vigoram quando se comprovam com o uso dos costumes”. Para Layman, como para o autor anônimo da Apologia, as leis são estabelecidas a partir da sua promulgação, mas só adquirem vigor para obrigar depois que a maior parte, ou a parte mais digna do povo (os “homens bons”), as aceitam através de um costume comprovado.

Suárez também faz referência a este mesmo texto de Graciano, mas para criticá-lo e rejeitá-lo[xii] – e nós não nos furtaremos a comentar esta diferença entre Suárez e Layman, adiante, em relação à maneira como o autor da Apologia se refere e interpreta, por sua vez, esta assertiva de Graciano.

A esta altura, cabe-nos então comentar mais detidamente esta segunda questão, que é bastante explorada na Apologia pro paulistis, e que se encontra no fundamento, não da divergência, mas da diferença de ênfase entre o jesuíta espanhol e o jesuíta alemão, relativa ao problema do costume no que diz respeito à não aceitação ou à violação da lei. (E parece-nos fundamental observar que as suas respectivas nacionalidades e, logo, o contexto em que escrevem, explicam em boa medida esta diferença de impostação entre um e outro autor.)

O livro VII do De legibus está especialmente dedicado a este problema do costume, ou da lei não escrita. Aqui, Suárez afirma que apenas o costume comum ou público pode estabelecer a lei. Mas ele coloca ainda outras condições. Antes de qualquer coisa, para que o costume tenha força de lei, ele tem que ser moralmente bom. Neste sentido, para o estabelecimento de um costume, requer-se uma comunidade perfeita (a cidade bem organizada e direcionada para o seu fim). No entanto, não é necessário que tal costume seja observado por toda a comunidade; basta que a maior parte o observe. O processo mediante o qual um costume se estabelece como tal encontra-se, fundamentalmente, na repetição de certos atos públicos e voluntários pelo povo. Ou seja, o costume não pode estabelecer-se pela força, ou pelo medo, ou com injustiça, mas apenas pela vontade da comunidade. Disso não se segue, contudo, que o consentimento do Príncipe não seja necessário para o estabelecimento válido de um costume, ou lei consuetudinária. Esse consentimento é necessário, e pode dar-se de maneira expressa, por permitir antecedentemente a introdução do dito costume, por confirmação contemporânea, ou subseqüente, ou porque nada faça para se opor ao dito costume, quando teve conhecimento do mesmo. Vemos assim que a continuidade do costume como lei, para Suárez, é bastante coerente com suas posições sobre a não aceitação ou sobre a violação da lei.

Segundo Suárez, um costume pode ter vários efeitos diferentes: ele pode estabelecer uma lei, após dez anos de sua vigência[xiii]; ele pode servir para interpretar uma lei existente; finalmente, ele pode servir para derrogar uma lei existente (para derrogar uma lei civil, requer-se a vigência do costume por dez anos; para derrogar uma lei canônica, requer-se quarenta anos, afirmações estas que nos parecem essenciais para o entendimento da Apologia pro paulistis). Neste último caso, necessita-se de uma dupla vontade, do povo e do Príncipe. Por outro lado, os atos repetidos por todo o povo, ou pela maior, ou melhor parte dele, não podem ser tidos como introduzidos pela força ou obrigação.

Quando Paul Layman trata do problema do costume[xiv], ele define-o, de acordo com Isidoro de Sevilha[xv], como “um direito instituído pelos hábitos, que se tem por lei, quando falta a mesma”. O ponto de partida de sua reflexão sobre o costume é mais restrito, portanto, relativamente ao de Suárez, mas isso não impede que Layman desenvolva aspectos essenciais do pensamento de seu colega espanhol ao especificar que o costume pode nascer tanto do direito como dos fatos. O costume que nasce dos fatos se chama precisamente costume, porque deriva da prática do uso comum, enquanto o costume que nasce do direito é como uma lei; é um costume inveterado, vivido e guardado como lei e isto, precisamente, é o que o constitui em direito, porque se diz constituído pelos costumes. Dessa maneira, conclui Layman, um costume que sempre foi observado e vivido tem-se tanto como direito quanto como lei, ainda que não esteja escrito.

Layman afirma que são necessárias três condições para que um costume seja tido como direito. Em primeiro lugar, que o ato seja repetido tão freqüentemente e de forma tão notória que o povo tenha conhecimento do mesmo. Em segundo lugar, que o tempo seja suficientemente largo, dez anos, para os casos contemplados pelo direito civil; transcorrido este tempo, o costume será tido como direito tal como se fosse uma lei escrita. Em terceiro lugar, deve haver um consentimento tácito por parte do Legislador. Neste ponto, Layman faz uma distinção entre a lei e o costume para que nasça o direito: no caso da lei, o consentimento deve ser expresso, enquanto que no caso do costume é suficiente o consentimento tácito.

No n. 7 do mesmo livro[xvi], Layman analisa o caso da lei que é superada por um costume, anda que pretendesse proibi-lo. Sua opinião a este respeito é semelhante à de Suárez, e também serve para fundamentar a afirmação do autor da Apologia de que o costume dos paulistas de escravizar índios é legítimo, porque vem de tempos imemoriais. Layman inicia sua argumentação recorrendo à doutrina geral e comum dos doutores de que “se a lei o proíbe, o costume não vale”. No entanto, como ele mesmo observa, poder-se-ia argumentar que, por via de prescrição, a lei pode ser abolida nos casos de costumes “imemoriais”, ainda que a lei o proíba expressamente, o costume acaba por prevalecer. No caso de costumes recentes, Layman opina que, mesmo a lei tendo sido legitimamente promulgada, se o costume se estabelece durante dez anos, a lei prescreve, sendo revogada e não produzindo mais nenhuma obrigação. No seu modo de entender, isso se aplicaria tanto no caso de um costume contrário, quanto no caso de uma lei que nunca tenha sido obedecida.

Suas conclusões são de extrema importância, por tratar-se de uma doutrina que incide sobre as decisões judiciais: “os juízes não devem decidir as causas nem no foro interno, nem no externo, de acordo com as leis que não tenham sido recebidas”[xvii]. Em outras palavras: para Layman, a decisão judicial não pode apoiar-se apenas na lei; os costumes, contrários ou não às leis, são também fonte legítima de direito e devem ser tomados em conta na hora em que o juiz formula a sua sentença.