Os espaços da ambigüidade: os poderes locais e a justiça na América espanhola do século XVII

• Agradeço à FAPESP o auxílio concedido para realizar esta pesquisa
• Texto completo em http://www.revistas.usp.br/revhistoria/article/view/19170

Resumo

Na América do século XVII vigorou uma visão jurídica, conhecida como “probabilismo” que permitia aos poderes locais uma ampla margem de ambigüidade para negociar, adaptar, modificar ou rejeitar as leis reais, podendo ser considerados como agentes efetivos e eficazes na criação do direito na América.

 

Palavras-chaves: Poderes locais na América, probabilismo, ambigüidade legal

Introdução

O objetivo deste artigo é mostrar que, na América do século XVII, principalmente na América espanhola, os poderes locais dos Vice-reinados tinham uma ampla margem de negociação para adaptar, modificar ou rejeitar as leis reais, de maneira que poderiam ser considerados como agentes efetivos e eficazes na criação do direito na América.

Há duas premissas que fundamentam este trabalho e ambas podem ser encontradas na obra de Richard Morse. A primeira, quando Morse caracteriza a Modernidade ibérica como uma época marcada pela visão “probabilística”, onde “a estratégia probabilista proibia afirmar uma certeza maior que a permitida pelo tema, mas, ao fazê-lo, autorizava opiniões prováveis quando a certeza era impossível”[i]. Será dentro dessas opiniões prováveis dos diferentes teólogos, moralistas e juristas do século XVII que este artigo procurará encontrar os espaços de ambigüidade dos poderes locais na América.

A segunda, quando escreve sobre os diferentes momentos da Modernidade no mundo ibérico e no anglo-saxônico[ii], a partir do qual se pode constatar a existência de dois tempos ou momentos no longo período colonial. O primeiro momento –que é o objeto específico desta pesquisa- decorre entre os séculos XVI e XVII, chegando ainda à metade do XVIII, e se caracteriza por ser um período em que os juízes e, de maneira geral, aqueles que detinham o poder de tomar decisões a partir das leis, realizavam o seu ofício caso a caso, de maneira circunstanciada e atendendo principalmente aos costumes locais e às diferentes opiniões dos juristas. O segundo momento começaria a partir da segunda metade do XVIII até o final do período colonial e estaria caracterizado pela prevalência da lei sobre os costumes e sobre as diferentes opiniões dos juristas, de maneira que, em lugar de diferentes costumes ou leis para diferentes casos ou cidades, haveria uma única lei que seria aplicada de forma homogênea para todos.

Depois de uma pesquisa de dois anos, pude analisar os textos de oito juristas, moralistas e teólogos, seis da primeira metade do século XVII e dois da segunda metade, e ainda a obra do teólogo e moralista dominicano italiano Daniel Concina, publicada em 1773, que dialoga e contesta as doutrinas e teorias desses juristas, alguns deles citados explicitamente. As obras e os seus autores são os seguintes: “Tratado que contiene tres pareceres graves en Derecho”, de Fray Miguel Agia, publicado em Lima, em 1604[iii]; Veriloquium en reglas de Estado, segun derecho diuino, natural, canonico y ciuil y leyes de Castilla, endereçado a la conseruacion de la auctoridad del catholico don Phelipe Tercero, do jurista espanhol Thomás Cerdán de Tallada, publicado em Valencia, em1604[iv]; Política para Corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra y para jueces eclesiásticos y seglares, do jurista espanhol Jerónimo Castillo de Bobadilla, publicado em Medina del Campo, em 1608[v];  Arte legal para el estudio de la Jurisprudencia, escrita pelo espanhol Francisco Bermúdez de Pedraza e publicada em Salamanca em 1612[vi]; Tractatus de legibus ac Deo Legislatore, do jesuíta espanhol Francisco Suárez e publicado em primeira edição em Coimbra, em 1612[vii];  Practicarum Observationum sive decisionum supremi senatu Regni Lusitaniae, do jurista português Jorge de Cabedo, publicado em Antuérpia, em 1620[viii]; Theologia Moralis in quinque libros partita, Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, Bambergae, escrita pelo jesuíta austríaco Paulo Laymann, publicada em 1677[ix]; Tractatus de Donationibus iurium et bonorum regiae Coronae, escrita pelo jurista português Domingos Antunes Portugal[x], publicada em 1699; e Theologia Christiana Dogmático-Moral, compendiada en dos tomos, do dominicano italiano Daniel Concina, publicada, na sua versão castelhana, em terceira edição em 1773[xi]. Além desses autores, analisei também o documento conhecido como Apologia pro paulistis, de 1684, atribuído ao jesuíta Jacob Rolland[xii].

Diante das pesquisas realizadas, parece-me que se pode afirmar que a legislação metropolitana na América, principalmente na América espanhola do século XVII, respondia a uma forma de ver o mundo jurídico onde os Vice-reis, as Audiências, os “Cabildos”, as Câmaras e todos aqueles que, de alguma maneira, detinham poderes judiciais, podiam reformular ou rejeitar as leis reais, precisamente pelo fato de que, de acordo com a visão jurídica própria desse primeiro momento, os agentes mais qualificados para realizar a justiça seriam aqueles que estavam mais próximos dos locais para onde eram enviadas essas mesmas leis. Isto conferia um amplo espaço de ambigüidade e de manobra aos agentes locais do poder para agir de acordo com os seus próprios interesses e os das diferentes redes locais estabelecidas na construção das bases políticas, econômicas, jurídicas, administrativas e sociais na América[xiii].

A finalidade deste artigo é a de mostrar como os espaços de ambigüidade que os poderes locais da América espanhola detinham no século XVII foram facilitados pela corrente probabilística, dominante no campo da teologia moral católica da época, pelo papel atribuído à consciência dos agentes judiciários locais, e pela força vinculante dos costumes que, com muita freqüência, prevaleciam sobre as leis reais.

 

O probabilismo como corrente de pensamento

O probabilismo era uma das várias escolas em que a Teologia Moral católica se dividiu ao longo do século XVII. Diante de uma dúvida concreta à hora de praticar um ato (por exemplo, à hora de dar uma sentença), a doutrina dividia-se, defendendo ou bem a hipótese de agir da forma mis segura (era conhecida como “tuciorismo”), ou bem a hipótese de seguir a opinião mais certa ou mais provável (conhecida como “probabiliorismo”) ou bem a hipótese de seguir a opinião simplesmente provável, que é a que estamos discutindo neste artigo[xiv].

O problema da corrente probabilística, como assinala Paolo Prodi, era que a discussão sobre a decisão mais ou menos provável não era um debate restrito apenas ao campo da moral, mas tinha também uma eficácia concreta na esfera jurídica[xv]. Uma sentença judicial não tinha apenas um significado moral, mas principalmente tinha uma transcendência jurídica, da qual resultava uma decisão que criava laços jurídicos determinados. Embora muitos juristas estivessem empenhados no esforço de separar as esferas do moral-eclesiástico e do civil-jurídico, na pretensão de consolidar um Estado forte e autônomo com relação à Igreja[xvi], esse esforço não prevaleceu até bem entrado o século XVIII porque, como afirma Paolo Prodi, “a hegemonia da norma positiva escrita, que se afirma durante a Idade Moderna, deriva não apenas de um processo de racionalização e secularização, que se formou com o iluminismo como reação e oposição ao Antigo Regime, mas tem a sua própria gênese dentro do Antigo Regime” [xvii]. De fato, ao longo de todo o século XVII pode-se acompanhar o desenvolvimento e a evolução de duas tendências: a primeira, herdeira da tradição do direito romano-canónico da Idade Média, que estruturou e fundamentou as leis civis reais[xviii]; a segunda, secundando as pretensões de autonomia e soberania dos novos Estados modernos, e que pretendia a “redução dos privilégios jurisdicionais da Igreja e a sua colocação ao serviço do Príncipe”[xix].

Contudo, o debate entre canonistas e civilistas não se deu apenas para fortalecer a Igreja ou o Estado, mas também consistiu numa “contenda pelo poder sobre as consciências, no momento em que as leis positivas ainda se encontram frágeis e em formação, fragmentadas, contraditórias, ansiosas por construir a plataforma dos novos Estados territoriais e submetidas a críticas ferozes; tal contenda se dá também no momento em que os juízes ainda não renunciaram ao poder tradicional de criar o direito, e não apenas de aplicá-lo, em que as Igrejas renunciaram a grande parte da sua jurisdição canônica tradicional e buscam recuperá-la no plano do direito das consciências”[xx]. Trata-se, portanto, de um momento em que essas duas correntes ainda não se encontravam nem plenamente superadas nem plenamente firmadas e onde diversos autores defendiam uma ou outra posição.

Parece que, do ponto de vista da moral, o primeiro que começou a elaborar a doutrina probabilística foi Bartolomé de Medina quem, comentando uma afirmação de São Tomás de Aquino, na Summa Theologiae, escrevera que lhe parecia que se poderia seguir uma opinião provável, mesmo que a opinião oposta fosse mais provável[xxi]. Por outro lado, segundo Prodi, do ponto de vista jurídico, o primeiro expoente dessa doutrina foi o chanceler da Universidade de Paris, Jean Gerson (1363-1429), cuja doutrina será “o divisor de águas nos séculos posteriores, até o século XVIII”[xxii]. Para Gerson, a questão central estava colocada no foro em que o homem devia responder pelo seu pecado, que poderia torná-lo réu de morte eterna e, a partir daí, explica Prodi, “a distinção entre as leis só podia ser entre aquelas destinadas à vida civil e política e aquelas destinadas à vida espiritual”[xxiii]. A conclusão de todo esse elaborado raciocínio de distinções legislativas era que nenhum legislador poderia punir nenhum homem no foro interno da consciência[xxiv].

O probabilismo desenvolveu-se no mundo ibérico como uma corrente de pensamento, que estava vincada pela idéia de que as decisões e sentenças dos juízes poderiam seguir a opinião provável, e não necessariamente a opinião certa. Essa opinião normalmente apoiava-se ou bem nas doutrinas e opiniões dos juristas de renome[xxv], ou bem nos diferentes costumes locais, e muitas vezes poderia ser inclusive contrária às leis metropolitanas. Por outro lado, essa mesma doutrina defendia que os juízes deveriam seguir não propriamente a lei, mas principalmente a sua própria consciência e, nesse sentido, tornava-se necessário que os juízes levassem em conta as circunstâncias e as peculiaridades locais dos casos concretos.

Essa corrente doutrinária teve uma influência e uma força efetivas não apenas na Espanha, mas também na América, provocando intensos debates de tal forma que “não é possível entender todo o século XVII e mesmo até toda a época colonial, se não se tiverem em conta essas discussões” [xxvi]. Os agentes do poder local e as autoridades judiciais coloniais, principalmente os Vice-Reis, podiam não apenas executar ou adaptar as leis metropolitanas, mas também modificá-las, ignorá-las ou mesmo desobedecê-las sem, por isso, se constituírem num núcleo de oposição ou desobediência à Monarquia, visto que a própria Coroa compartilhava dessa mesma visão jurídica[xxvii]. A consciência do Vice-Rei, apoiada ou bem nas opiniões emitidas pelos diferentes doutores, juristas e moralistas, ou bem nas especificidades dos costumes locais era um dos vários critérios que permitiam criar esferas de negociação entre o poder real, o poder local e as elites locais, para resolver os conflitos de acordo com os seus próprios interesses. Dessa forma, a consciência dos juízes passou a adquirir um grau de autonomia extremamente amplo no mundo civil e político, a tal ponto que em 1769, o Rei Carlos III convocou diferentes Concílios Eclesiásticos em todos os reinos das Índias[xxviii], para que se tratasse especificamente desse assunto, porque, conforme o seu parecer, a contínua aplicação dos princípios da doutrina probabilística estava esgarçando as relações e os vínculos de fidelidade e de obediência de todos os súditos. Tratava-se, portanto, de um problema que não era apenas moral, mas principalmente civil e político[xxix].

Em 1773, no mesmo ano em que, por meio da Bula Dominus ac Redemptor, o Papa Clemente XIV suprimira a Companhia de Jesus, publicou-se em Madri a obra do italiano Daniel Concina, traduzida para o castelhano e contando com o apoio do Papa Benedicto XIV, Theologia Christiana Dogmático-Moral, compendiada en dos tomos. O tradutor da obra, o padre de la Parra, ao explicar a importância da mesma, queixava-se de que, nos reinos da Espanha, a maior parte dos juristas e teólogos eram partidários da interpretação probabilística da lei, que, na sua opinião, era a responsável pelo estado de corrupção e de decadência em que se encontravam não apenas os indivíduos, mas também os Estados, de tal forma que se podia afirmar que “pasaron los siglos de oro, y les han sucedido los de barro y corrupción”[xxx].

Embora a obra de Concina fosse um tratado de teologia dogmática e tivesse sido publicada em 1773, dava conta de uma corrente de pensamento jurídico que não apenas a Igreja, mas também o Estado, consideravam perniciosa e perigosa para o equilíbrio social, o qual parece ser suficiente para deduzir a penetração e a influência dessa corrente durante os séculos XVII e XVIII. De fato, se os máximos poderes religiosos e políticos da época estavam preocupados com as dimensões políticas, sociais e morais que essas doutrinas estavam provocando na sociedade, essas questões não poderiam ser apenas discussões filosóficas e teológicas, mais ou menos vagas e imprecisas, de interesse restrito para teólogos e religiosos, pelo contrário, seriam sim questões que marcaram toda a vida da sociedade do mundo ibérico durante o século XVII.

A questão, para a América espanhola, colocava-se de forma ainda mais acentuada do que na Espanha, porque a quantidade de casos particulares novos que surgiam continuamente no território americano tornava quase impossível aplicar exatamente as leis gerais aos casos concretos[xxxi]. Dessa maneira, as circunstâncias locais configuravam-se, efetivamente, como elementos que permitiam aos magistrados locais determinar de forma concreta o que viesse determinado de maneira geral nas Cédulas Reais, de maneira que as situações concretas que se apresentavam serviam como circunstâncias, a partir das quais a lei era entendida, interpretada e colocada em prática ou, em muitas outras ocasiões, ignorada[xxxii].

Esse era o teor, por exemplo, do parecer de Fray Miguel Agia, Secretário do Comissário Geral da Ordem de São Francisco, em Lima, para Dom Luis de Velasco, Vice-Rei, Governador e Capitão Geral do Vice-reinado do Peru. O texto do parecer é o “Tratado que contiene tres pareceres graves en Derecho”, publicado em Lima, em 1604[xxxiii]. Agia elaborou três pareceres, analisando um por um os artigos da Real Cédula de 24 de Novembro de 1601, que proibia os trabalhos indígenas realizados em benefício particular dos “encomenderos”, conhecidos como “servidumbres personales”, e concluía que a Cédula Real não precisava ser aplicada e que podia ser modificada pelo Vice-Rei, porque não era um “mero executor sin conoscimiento como suelen ser los meros tales executores”[xxxiv]. Ele era, na verdade, um “juez arbitro (si licitamente puede llamarse por este nombre) pues tiene autoridad su Señoria de añadir, y quitar, alterar, mudar, remouer, executar, y dexar de executar lo que viere que conuiene al bien comun de la Republica”[xxxv]

 

[i] MORSE, Richard, O Espelho de Próspero. Cultura e idéias nas Américas, São Paulo, Companhia das Letras, 1998, p. 35.

[ii] Idem, p. 60.

[iii] A obra consultada em concreto é a edição publicada por Francisco Javier AYALA, Servidumbres personales de indios, Publicaciones de la Escuela de Estudios Hispano-americanos, Sevilla, 1946, que contém, além de um estudo preliminar, o texto dos três pareceres e o texto da Real Cédula de 24 de novembro de 1601, que é a lei interpretada, nos pareceres, por Fray Miguel Agia.

[iv] CERDÁN DE TALLADA, Thomás, Veriloquium en reglas de Estado, segun derecho diuino, natural, canonico y ciuil y leyes de castilla, endereçado a la conseruacion de la auctoridad del catholico don Phelipe Tercero, Valencia, en casa de Iuan Chrysostomo Garriz, 1604.

[v] CASTILLO DE BOBADILLA, Jerônimo Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, Medina del Campo, por Christoval Lasso e Francisco Garcia, 1608.

[vi] BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Francisco, Arte legal para el estudio de la Jurisprudência, Salamanca, Imprenta de Antonia Ramírez, Viúda, 1612 e Arte legal para estudiar la Jurisprudencia nuevamente corregido y añadido en esta segunda edición, Madrid, por Francisco Martínez, a costa de Domingo Gonçalez, 1633.

[vii] SUÁREZ. Francisco, De Legibus III, CORPUS HISPANORUM DE PACE, Madrid 1974.

[viii] CABEDO, Jorge de Practicarum Observationum sive decisionum supremi senatu Regni Lusitaniae, Ioannem Keerbergium, Antuerpiae, 1620.

[ix] LAYMANN, P., Theologia Moralis in quinque libros partita, Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, Bambergae, 1677.

[x] PORTUGAL, Domingos Antunes, Tractatus de Donationibus iurium et bonorum regiae Coronae, Editio secunda Lugdinensis, Adisson, Lugduni, 1699.

[xi] CONCINA, Daniel, Theologia Christiana Dogmático-Moral, compendiada en dos tomos, Traducida al idioma castellano y añadida en muchas partes de las obras del mismo autor por  el P. D. Joseph Sánchez de la Parra, Tercera Impresión, en Madrid, en la oficina de la viúda de Manuel Fernández, 1773.

[xii] ZERON, Carlos Alberto de M. R. e RUIZ, Rafael, A força do costume, de acordo com a Apologia pro Paulistis (1684), Ciência, história e historiografia, ALMEIDA, Marta de e VERGARA, Moema de Rezende (org.), São Paulo/Rio de Janeiro, Via Lettera/MAST, 2008, p. 359-376.

[xiii] Sobre a questão da “ambigüidade” como uma forma ou estilo da praxe política, administrativa e legislativa da Coroa, pode-se consultar Carlos Alberto de Moura Ribeiro Zeron, Ligne de foi: La Compagnie de Jésus et l´esclavage dans le processus de formation de la société coloniale en Amérique portugaise (XVIe.-XVIIe. siécles), Paris, Honoré Champion Éditeur, 2009, principalmente as páginas 357-380, onde o autor defende a idéia de que essa ambigüidade responderia a uma posição da Monarquia para ajustar politicamente os diferentes grupos de interesses no nível local.

[xiv] Sobre as diferentes escolas moralistas do século XVII, veja-se PINCKAERS, Servais Th., Las fuentes de la moral cristiana (trad. Juan José Garcia Norro), Pamplona, EUNSA, 2000.

[xv] Cf. PRODI, P., op. cit., p. 167.

[xvi] Sobre esse tema, veja-se HOMEM, António Pedro Barbas, Iudex Perfectus. Função jurisdicional e estatuto judicial em Portugal, 1640-1820, Almedina, Coimbra, 2003.

[xvii] PRODI, Paolo, Uma história da justiça, Martins Fontes, São Paulo, 2005, p. 431.

[xviii] Cf. HOMEM, António Pedro Barbas, Iudex Perfectus. Função jurisdicional e estatuto judicial em Portugal, 1640-1820, Almedina, Coimbra, 2003, p. 118.

[xix] Idem, p. 86.

[xx] PRODI, Paolo, op. cit., p. 398.

[xxi] MARTEL PAREDES, Víctor Hugo, El lugar del Probabilismo en las ideas políticas del Perú, Solar, nº3, año 3,Lima, 2007, p.14.

[xxii] PRODI, P., op. cit., p. 196.

[xxiii] Ibidem.

[xxiv] Idem, p. 197.

[xxv] Barbas Homem afirma que a aplicação da opinião dos doutores ou a vinculação aos precedentes decididos traduz, em Portugal, uma preferência geral pelo “direito prudencial”. Cf. op. cit., p. 67.

[xxvi] MUÑOZ GARCÍA, Ángel, Diego de Avendaño, 1594-1698: filosofía, moralidad, derecho y política en el Perú colonial, Lima, UNMSM, Fondo Editorial, 2003, p. 66.

[xxvii] ZERON, Carlos Alberto de Moura Ribeiro, Ligne de foi: La Compagnie de Jésus et l´esclavage dans le processus de formation de la société coloniale en Amérique portugaise (XVIe.-XVIIe. siécles), Paris, Honoré Champion Éditeur, 2009.

[xxviii] MARTEL PAREDES, Víctor Hugo, El lugar del Probalilismo en las ideas políticas del Perú, Solar, nº3, año 3,Lima, 2007, p. 11-22.

[xxix] Idem, p. 12.

[xxx] CONCINA, Daniel, op. cit., p I, n. 1.

[xxxi] MARTEL PAREDES, Víctor Hugo, El lugar del Probalilismo en las ideas políticas del Perú, Solar, nº3, año 3,Lima, 2007, p.14.

[xxxii] MUÑOZ GARCÍA, Ángel, op. cit.,  p. 70-71.

[xxxiii] A obra consultada em concreto é a edição publicada por Francisco Javier AYALA, Servidumbres personales de indios, Publicaciones de la Escuela de Estudios Hispano-americanos, Sevilla, 1946, que contém, além de um estudo preliminar, o texto dos três pareceres e o texto da Real Cédula de 24 de novembro de 1601, que é a lei interpretada, nos pareceres, por Fray Miguel Agia.

[xxxiv] p. 115.

[xxxv] Ibidem.