Entre a norma e a praxe: o papel da consciência do juiz na América espanhola do século XVII
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Introdução
O objetivo desta comunicação é mostrar como na América espanhola do século XVII existia uma dinâmica tensionada entre as leis reais, que provinham da metrópole, e a aplicação das mesmas por parte dos poderes locais, de maneira que, por meio da interpretação realizada por aqueles que detinham o poder de julgar e proferir sentenças, as normas eram flexibilizadas e relativizadas, sendo possível às autoridades locais adaptá-las, modificá-las ou, inclusive, rejeitá-las, de acordo com os seus próprios interesses e as circunstâncias da realidade local.
Nesta comunicação, seguindo a afirmação de Paolo Prodi na sua obra Uma história da justiça, onde discute a tensão existente na Idade Moderna entre os pluralismos de foros de justiça, típicos da Idade Média
, e o dualismo de lei e consciência, típico da Modernidade, pretendo manter-me dentro de uma historiografia que Prodi caracteriza como “nova e ibérica”, cuja tese fundamental é “a de que a ilusão juridicista e estatizante da atual historiografia do direito impediu até [agora] que se compreendesse a realidade vital do direito moderno no momento da sua gênese: o direito ocupava na época apenas uma pequena parte do universo jurídico e participava, compartilhando-o, de um universo normativo muito mais amplo, moral e religioso”[i].
Procurarei analisar, em primeiro lugar, como existia um debate entre os juristas, que poderia ser caracterizado entre aqueles que queriam sistematizar e racionalizar o campo do jurídico e aqueles que eram contrários; em segundo lugar, mostrar como esse debate se desenvolveu na Espanha e suas conotações jurídicas, morais e teológicas e, finalmente, tentarei explicar como um dos pontos centrais desse debate estava estabelecido na consciência dos juízes, indicando algumas consequências que essa questão trazia para a América espanhola do século XVII.
O embate entre os juristas da Primeira Modernidade
Ao longo dos séculos XVI e XVII desenvolveu-se um movimento de crítica no campo jurídico, que procurava uma mudança, dentre muitas outras coisas, em dois aspectos fundamentais: a multiplicidade de opiniões que podiam sustentar e dar autoridade a uma sentença e o papel sacro do juiz, no sentido de ser considerado um ministro do poder divino[ii]. Essas duas características vinham de uma longa tradição medieval, caracterizada pelo que costumava ser chamado de ius commune: um direito que não se fundamentava nem decorria da lei, mas das diferentes opiniões, glosas e comentários que todos os juristas (e, mais ainda, os mais renomados) foram realizando com relação ao direito romano e ao direito canônico ao longo dos séculos. Tratava-se, portanto, de um direito de juristas e não de um direito de leis, de maneira que a sentença proferida pelos juízes decorria do contraste e da dialética entre as diversas opiniões dos juristas.
Duas consequências importantes decorriam dessas duas características: por um lado, uma extensa margem de arbitrariedade e discricionariedade nas mãos dos juízes e, por outro, uma base de incerteza e insegurança que permeava todas as relações sociais, jurídicas, econômicas ou políticas. O mundo medieval tentou resolver esses inconvenientes por meio da criação da doutrina da “opinião comum dos doutores”. Era uma forma de selecionar, dentro de um enorme universo de opiniões contrárias, um pequeno número delas, correspondentes aos principais juristas e glosadores de reconhecida autoridade, de maneira que “o juiz pudesse encontrar a solução uniforme para aplicá-la ao caso em litígio, dentre a pluralidade e heterogeneidade de pareceres oferecidos pelo conjunto de juristas”[iii].
A irrupção do Humanismo no mundo jurídico europeu trouxe um embate entre esse modo de entender o direito e a justiça, conhecido como mos italicus, e um novo modo, chamado de mos gallicus. Diante de uma quantidade cada vez maior de opiniões e pareceres jurídicos, onde ninguém parecia estar seguro sobre qual deveria ser o fundamento jurídico para resolver um caso litigioso, colocava-se o novo modo gallico, que tentava sistematizar e unificar da forma o mais racional possível esse entramado de opiniões. Na opinião de Villey, a obra realizada pelos humanistas consistiu principalmente na tentativa de reduzir o “direito dos juristas” a um “sistema de leis”[iv]. Tratava-se, no entender dos humanistas, de uma tentativa de simplificação e divulgação. O direito sairia do âmbito fechado dos especialistas, dos glosadores e dos técnicos dos comentários ao Corpus Iuris Civilis e passaria a ser acessível “a qualquer homem de bem”[v]. Por um lado, segundo Villey, o mos italicus exigia a experiência da controversia, do método dialético, da capacidade de comentar e interpretar o emaranhado de comentários e glosas para se chegar à sentença mais adequada às circunstâncias de cada caso concreto, enquanto que o mos gallicus permitia a redução de todos os comentários e glosas num princípio único ou regra do direito, a partir da qual poderia chegar-se à sentença adequada apenas com o uso da razão[vi].
Todo esse processo e embate teve um longo trajeto. Na verdade, só foi completado definitivamente no século XVIII, quando as resistências opostas pelas autonomias locais, citadinas e feudais e pelas classes interessadas na conservação dos particularismos foram superadas[vii]. Normalmente, a historiografia costuma referir-se a esse processo, principalmente ao seu primeiro período, na passagem da Idade Média tardia para o começo da Idade Moderna, como o momento em que se deixou de lado a ideia de direito como “justo” (ius) e se passou a considerar o direito como “mandado” (iussum)[viii], contudo, como afirma Paolo Prodi, essa expressão reflete uma visão simplificadora e trivial da justiça[ix]. Simultaneamente, estava sendo processada uma mudança de foro, ou seja, à medida que se intentava deslocar a herança medieval da pluralidade de opiniões, baseadas na maior parte das vezes nas tradições e nos costumes locais, procurava-se também reforçar a autoridade soberana do rei ou do Príncipe por meio de leis, que iam sendo colocadas junto daquelas opiniões e costumes, que estavam destinadas a regular as manifestações cada vez mais complexas da vida cotidiana. De certa forma, procurava-se deslocar e substituir as praxes e costumes tradicionais inseridos nos estatutos comunais, nas agremiações e corporações estamentais, por ordens da autoridade régia. A mudança de foro significaria que os mercadores, os artesãos, os ourives, etc, teriam de responder diante do tribunal do soberano e não mais diante do juiz-árbitro da corporação de ofício[x]. Portanto, estava processando-se uma mudança que implicava a especificação e redução do universo normativo da sociedade européia. O universo moral, religioso, costumeiro e legal que prevalecera ao longo de toda a Idade Média estava sendo reduzido apenas ao seu sentido legal ou, nas palavras de Prodi, passava-se do extenso conjunto do universo normativo para a norma positiva[xi]. Esse longo trajeto e essa profunda mudança, como disse, demorou quatro séculos.
O embate entre os juristas espanhóis do século XVII
Um dos textos que permitem acompanhar melhor esse embate, na Espanha e na América espanhola, talvez seja o de Víctor Tau Anzoátegui[xii]. Para o autor, a contraposição bipolar entre o mos italicus e o mos gallicus, embora facilite uma melhor compreensão da problemática em que se debateram os juristas tardo-medievais e modernos, poderia dificultar a percepção de que todo esse processo foi realizado por meio de uma lenta e paulatina evolução, onde ambas as visões estavam imbricadas[xiii].
Na Corte hispânica, do final do XVI e metade do XVII, é fácil encontrar juristas e pensadores que defenderam uma ou outra posição. Para efeitos deste trabalho, gostaria de destacar três autores: Pedro Simón Abril, Francisco Bermúdez de Pedraza e Jerônimo Castillo de Bobadilla.
Como decorrência do movimento humanista, surgiu na Espanha um movimento crítico e renovador do direito que, de forma resumida, poderíamos caracterizar como a tentativa de reduzir “o direito a um conjunto de princípios e institutos intimamente entrelaçados”[xiv]. A tentativa tinha uma aspiração sistemática e metodológica anterior à proposta cartesiana e encontrou entre os seus defensores não apenas juristas, mas também filólogos e humanistas que se dedicavam ao ensino e às artes.
Pedro Simon de Abril não era um jurista, mas professor de artes, filosofia e, principalmente, gramática, bem como retórica, poesia, latim e grego. Foi tradutor de várias obras de Platão, Aristóteles, Esopo e Terêncio, e as suas obras, entre 1561 e 1590, dão conta da sua preocupação pela Gramática, pela Lógica e a Filosofia, e pelo ensino. Precisamente será em uma dessas obras, Apuntamientos de cómo se deben reformar las doctrinas y la manera de enseñarlas[xv], publicada em 1589, que defenderia a necessidade de reformular o ensino do Direito para que os alunos pudessem aprendê-lo mais facilmente.
A maior parte dos estudiosos de Abril destacaram as suas obras no campo da filologia, poesia e gramática, contudo foi Alejandro Guzmán Brito[xvi] quem destacou a sua contribuição dentro do humanismo jurídico. A obra de Simón Abril ia dirigida à reforma das diferentes ciências e disciplinas que eram ensinadas nas Universidades espanholas. Ao tratar sobre o ensino do Direito, defendia a ideia de que se deixasse de lado o direito romano e se ensinasse o direito dos reinos hispânicos e postulava a criação de um novo corpo de direitos, onde os compiladores procurassem “o que em cada espécie de negócio já está estabelecido pela lei, [e] determiná-lo legalmente; e o que não estiver determinado, mas que depende das opiniões dos Doutores, se for negócio de momento, tomar das duas partes da contradição aquela que lhes parecer mais conforme à boa razão, e determiná-la pela lei, pondo perpétuo silêncio à parte contrária; e se não for de momento, deixá-lo de lado como coisa inútil”[xvii]. Simultaneamente, sugeria também uma ordem e sistematização nesse novo corpo de leis, realizado por pessoas que fossem “muito sérias e sábias em matéria de direitos, escolhidas de entre todos os seus [do Rei] reinos”[xviii] e, além disso, deveriam ser também “sábios filósofos e jurisconsultos muito prudentes”[xix].
Como se vê, há uma preocupação por acabar definitivamente com a pluralidade de opiniões, determinando por meio de uma lei qual deveria ser a opinião “mais conforme à boa razão”, que passaria a ser definitiva. Era uma proposta de “clarificar” o emaranhado jurídico apoiado nos comentaristas e glosadores, estabelecendo o novo corpo de leis como o único critério para decidir sobre as controvérisas jurídicas, porque “com isso as leis não teriam necessidade de comentários”[xx].
Em termos práticos, a proposta de Simón Abril não passou de um projeto. Ainda não era o momento para deixar de lado o entendimento de que o direito era uma arte, cuja razão de ser centrava-se precisamente na dúvida e na incerteza e, portanto, no confronto dialético entre as múltiplas opiniões dos juristas. Tratava-se, por enquanto, de uma utopia humanista que só mais tarde acabaria por reorientar o pensamento dos juristas e da jurisprudência[xxi].
Uma prova de que ainda não era chegado o momento da sistematização poderia ser encontrada nas opiniões de Francisco Bermúdez de Pedraza[xxii]. Na sua obra, publicada em Salamanca, em 1612, o autor dava conta do debate que estava sendo travado entre os que defendiam a sistematização e os que se manifestavam contra, e tentava mostrar como, embora fosse desejável, qualquer tetantiva de sistematização mostrava-se problemática[xxiii], porque, para ele, bem como para todos aqueles que se posicionavam contra a sistematização, o direito era uma disciplina estreitamente vinculada aos fatos. Contudo, como o que pretendia era escrever uma obra que ajudasse aos estudantes de Direito, percebia que se tornava necessário algum tipo de moderada organização ou ordenação sistemática que ajudasse os “novos professores de Jurisprudência”[xxiv]. Era por isso que defendia a necessidade não propriamente de uma reforma geral do direito, mas sim de um método que ajudasse a ensiná-lo melhor e a facilitar o aprendizado, porque “como nós vemos que todas as artes constam de preceitos gerais e que qualquer ciência depende não do conhecimento de cada coisa, mas do universal modo, será estudo e trabalho tirar preceitos gerais de tantos casos singulares, reduzindo a breve método e arte o Direito civil, disperso por tantas espécies e indivíduos”[xxv].
Mais interessante, para a finalidade deste trabalho, do que as suas propostas (a tentativa de uma certa ordem sistemática, a enunciação dos princípios do direito, a divisão geral das matérias e a utilização, de forma limitada, de algumas regras universais)[xxvi], seria a percepção do que, para Pedraza, era o “estado da questão” ou, se quisermos, a situação em que, de fato, se encontrava o direito.
Por um lado, o jurista reconhecia que a tensão entre leis e opiniões interpretativas era da natureza do direito e uma característica específica do mundo jurídico[xxvii]. Por outro lado, esclarecia que o fato de os juristas se depararem com uma enorme diversidade e mudança no direito civil não era de se estranhar, porque isso mesmo era conforme ao direito natural[xxviii] e, para aqueles que se admirassem de uma afirmação desse tipo, recorria a uma analogia extremamente ilustrativa: “o ar, com relação a si mesmo, é de uma mesma qualidade, mas muda pela variedade das províncias, porque é mais temperado na França do que na Alemanha e na Espanha, porém, tudo é o mesmo ar, que não muda com relação à substância, e sim com relação aos acidentes”[xxix]. Tratava-se, portanto, de uma distinção entre mudança “substancial” e “acidental” –dentro da tradição aristotélico-tomista- e, nesse sentido, Bermúdez opinava que mesmo que existissem diferentes direitos (acidentalmente), sempre seria, como o ar, o mesmo direito (substancialmente), porque “não é variado e mutável o direito civil porque se observe diversamente numa província ou em outra”[xxx]. Mais ainda, para Bermúdez, o natural do direito era precisamente que fosse variado, diferente e mutável, porque “a variedade e a mudança é conforme ao direito natural”[xxxi].
Como resume Tau Anzoátegui, diferentemente de Simón Abril, Bermúdez de Pedraza admitia o caráter casuísta do direito e a necessidade de manter uma tensão entre as leis e as diferentes opiniões, comentários e glosas, contudo propugnava, no âmbito do ensino, um melhor odenamento da disciplina que, a longo prazo, decantaria no processo de sistematização, quando chegasse a sua hora que, insisto, não era aquela dos começos do século XVII.
Por último, Jerónimo Castillo de Bobadilla (1546-1605) escreveu a sua obra Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra em 1597[xxxii]. Formou-se em Cânones na Universidade de Salamanca, em 1568, e foi nomeado na mesma data delegado do Rei Felipe II na cidade de Badajoz. Foi também Corregedor em Sória e Guadalajara. Posteriormente, até a sua morte, foi Fiscal da Real Audiência de Valladolid.
O que mais interessa destacar neste trabalho é precisamente o papel que Castillo de Bobadilla atribui às circunstâncias e como, no seu modo de ver, a arte do direito deveria seguir uma flexibilidade que uma lei fixa e igual para todos não possuiria: “como todos os fatos dos homens não se podem medir por uma regra de ferro, que não se pode torcer, conforme dizem o Filósofo e Egídio Romano, e isto devido às circunstâncias, e pelas mudanças que há nos fatos, que são sem número e sem medida, por isso não podem ser regrados por uma lei reta e igual, que é como regra de ferro (…) convém que os negócios sejam regrados pela regra lesbiana, de chumbo, que se pode torcer e aplicar às circunstâncias das ações”[xxxiii]. Daí –deduzia Bobadilla- que as “circunstâncias” eram a chave para explicar e dirigir o processo de criação e aplicação do direito.
Na verdade, Bobadilla insere-se na tradição jurídica daquele conhecido aforismo do direito indiano: “obedece-se mas não se cumpre”. As regras reais deviam ser entendidas e limitadas dentro de várias exceções, porque quando fosse mandado algo em contra da consciência, da fé, da Igreja, da lei natural, das notórias leis e direitos, e dos foros não deveriam ser cumpridas, da mesma maneira que quando as cartas, cédulas e provisões reais fossem contra “fuero y derecho”[xxxiv].
Para o autor, no mundo do direito sucederiam muitos casos em que não devia dar-se execução da sentença, ou da Provisão, ou da Cédula ou do mandato do Rei[xxxv]. Cabia aos corregedores e juízes, tendo conhecimento “da injustiça ou falsidade, ou contradição dos mandatos, Cédulas e Provisões Reais […] informar ao Rei, e ao seu Conselho, ou aos Tribunais de onde emanaram, daquilo que conviesse, para que, melhor informados, provissem reta e irreprensível justiça, e aguardassem uma segunda ordem, porque é coisa certa que a verdade controvertida, e examinada de uma e outra parte, resplandece mais”[xxxvi]. Para o jurista, essa forma de proceder por parte dos juízes não constituía desobediência às ordens reais mas, ao contrário, era o modo certo de proceder para que se realizasse efetivamente a justiça, porque “não é desobediência aos mandatos reais ou pontificais, o fato de que, pela honra, pela utilidade do Príncipe, ou da República, ou da justiça das partes, se deixem de cumprir ou se cumpram de uma outra forma de como se manda”[xxxvii]
Bobadilla recorria a uma série de tópicos que seriam utilizados frequentemente nas Índias como fundamento legitimador para não cumprir as leis reais tal como eram mandadas, ou bem, para adaptá-las conforme aos interesses locais: a consciência do juiz e o bem ou utilidade da República. Por outras palavras, Bobadilla dava uma ampla margem de liberdade aos encarregados de cumprir e aplicar as normas e cédulas reais, de forma que a sua execução acabava dependendo das situações concretas, conforme a apreciação e a consciência dos juízes.
[i] PRODI, Paolo, Uma História da Justiça, Martins Fontes, São Paulo, 2005, p. 189
[ii] CASTILLO DE BOBADILLA, J., Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, Medina del Campo, por Christoval Lasso e Francisco Garcia, 1608, p.349
[iii] GUZMÁN, Alejandro, Decisión de controversias jurisprudenciales y codificación del Derecho en la época moderna”, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Anuario de Historia del Derecho español, Madrid, 1980, p. 854.
[iv] VILLEY, Michel, A formação do pensamento jurídico moderno, Tradução: Cláudia Berliner, Martins Fontes, São Paulo, 2005, p. 543 e seg.
[v] VILLEY, Michel, op. cit., p. 543.
[vi] VILLEY, Michel, op. cit, p. 544.
[vii] PRODI, Paolo, Uma História da Justiça, Martins Fontes, São Paulo, 2005, p. 183.
[viii] PRODI, Paolo, op. cit., p. 180. O termo latino iussum é o particípio do verbo iubeo, que significa mandar.
[ix] Ibidem.
[x] Para tudo isto, sigo em tudo o capítulo O conflito entre lei e consciência, de Paolo Prodi, na obra citada.
[xi] PRODI, Paolo, op. cit., p. 192.
[xii] TAU ANZOÁTEGUI, V., Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho indiano”. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992.
[xiii] Idem, p. 259.
[xiv] PIANO MORTARI, Vicenzo, Considerazioni sugli scritti programmatici dei giurista del secolo XVI, in Diritto. Logica. Metodo nel secolo XVI, Napoli, 1978, p. 286.
[xv] O livro consultado foi uma re-edição de 1817: Apuntamientos de como se devem reformar las doctrinas y la manera de enseñallas para reducillas a su antigua entereza y perficion, de que con la malicia del tiempo y con el demasiado deseo de llegar los hombres presto a tomar las insignias dellas, han caydo y ahora nuevamente publicados y añadidos con algunas observaciones y notas por don José Clemente Carnicero, oficial del archivo de la Secretaría de Gracia y Justicia de Indias, (Madrid, Pedro Madrigal, 1589), Segunda Edición, Madrid, Imprenta de D.M. de Burgos, 1817.
[xvi] “Estudios en torno a las ideas del humanismo jurídico sobre reforma del derecho, I: Un humanista español frente al derecho de su época: Pedro Simón Abril”, em Revista de Estudios Histórico – Jurídicos 9 (Valparaíso 1984), pp. 167 – 185, e “Decisión de controversias jurisprudenciales y codificación del Derecho en la época moderna”, en Anuario de Historia del Derecho español, Madrid, 1980, pp. 851-890.
[xvii] SIMÓN ABRIL, P., op. cit., p. 81.
[xviii] Idem, p. 80.
[xix] Idem, p. 83.
[xx] Idem, p. 81.
[xxi] TAU ANZOÁTEGUI, V. op. cit., p. 261.
[xxii] BERMÚDEZ DE PEDRAZA, F., Arte legal para estudiar la Jurisprudencia, Salamanca, en la Emprenta de Antonia Ramírez, viúda, 1612.
[xxiii] Idem, p. 135.
[xxiv] Idem, p. 3.
[xxv] Idem, p.135.
[xxvi] TAU ANZOÁTEGUI, V. op. cit., p. 264.
[xxvii] BERMÚDEZ DE PEDRAZA, F., op. cit., p. 129
[xxviii] Seria interessante entrar na discussão dessa visão do autor sobre a mudança do direito natural, mas infelizmente isto nos levaria muito longe da pretensão deste trabalho.
[xxix] BERMÚDEZ DE PEDRAZA, F., op. cit., p. 19.
[xxx] BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 19.
[xxxi] Ibidem.
[xxxii] CASTILLO DE BOBADILLA, J., Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, Medina del Campo, por Christoval Lasso e Francisco Garcia, 1608.
[xxxiii] Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, Medina del Campo, por Christoval Lasso e Francisco Garcia, 1608, p. 386.
[xxxiv] Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, Medina del Campo, por Christoval Lasso e Francisco Garcia, 1608, p. 343.
[xxxv] Idem, p. 487.
[xxxvi] Idem, p. 489.
[xxxvii] Idem.